臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1179號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 彭金寶
林炳文
上 一 人
輔 佐 人 林金鋒
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院106年度
易字第2277號中華民國107年8月14日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署105年度偵字第28942、106年度偵字第4984號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
彭金寶在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之簽注收據壹張及賭資新臺幣參萬捌仟元，均沒收。
林炳文在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之簽注收據貳張沒收。
事 實
一、彭金寶、林炳文均知悉「豐原和平鴿俱樂部」會長何松明， 及其僱用之王沛慈、林千貴、楊梓汀等4 人（下稱何松明等 4 人）共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博犯意聯 絡，於民國105 年11月間，以舉辦冬季賽鴿（名稱為105 年 冬季北海比賽）方式，提供「豐原和平鴿俱樂部」設於臺中 市○○區○○○道0 段000 巷00號會址之公眾得出入場所作 為賭博場所，聚集不特定多數會員（即鴿主）賭博。其賭博 方式係先由會員將幼鴿送至前述鴿友俱樂部，由該俱樂部內 部職員檢驗鴿子後掛上腳環，俟會員將成鴿登記參與資格賽 3 場及正規賽6 場；以每次飛翔時間加總為總成績，計算平 均飛翔時間後，以時間最少之前70名為優勝，可分別依百分 之2 至百分之10不等之比例（依平均飛翔時間長短而異）分 配扣除佣金後剩餘之賭金。何松明等4 人自105 年11月初開 始，並接受不特定會員彼此間相互對賭之賭金，比賽方式分 為單隻、雙隻、參隻、肆隻、伍隻及陸隻插組，單隻插組賭
注金額為新臺幣（下同）1000元至5000元，雙隻、參隻、肆 隻、伍隻、陸隻賭注金額為2000元至3000元，何松明等4 人 並自前述不特定會員下注簽賭之總賭金內，抽取百分之5 為 佣金以營利（何松明等4 人所犯賭博犯行，另經原審法院判 決確定）。彭金寶、林炳文基於在公眾得出入之場所賭博財 物之各別犯意，分別於105 年11月13日上午10時17分許（即 司法警察查獲之時）前之同日某時，前往上揭會址，以前揭 賭博方式下注簽賭，彭金寶下注3 萬8000元（第4 關）、林 炳文下注共計1 萬8000元（第4 關、第5 關) 。嗣經警於同 年11月13日上午10時17分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜 索票，前往上揭鴿友俱樂部執行搜索，當場查獲彭金寶、林 炳文在現場，扣得附表編號1 所示彭金寶之賭資3 萬8000元 、分別為彭金寶、林炳文所有之附表編號2 、3 所示簽注收 據等物，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原 則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又刑事訴 訟法第159 條之5 規定，屬於證據傳聞性之解除行為，如法 院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照） 。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，業經檢察官、被告彭金寶、林炳文於本院明示同意 作為證據（本院卷第45-47 頁），且經本院於審判時當庭提 示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲 明異議（本院卷第67-69 頁），本院審酌前開證據作成或取 得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得 以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159 條之5 之規定
，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明定 。本件以下所引用之非供述證據，經本院於審判中提示並告 以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本 院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規 定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告彭金寶、林炳文對於上開犯罪事實，於偵查、原審 及本院準備程序、審判時均坦承不諱，核與證人即同案被告 何松明、王沛慈、林千貴、楊梓汀於警詢、偵查、原審證述 之情節相符，並有豐原和平鴿俱樂部105 年11月13日現場人 名冊、臺中市賽鴿協會豐原和平鴿俱樂部105 年3 月25日（ 10 5) 豐和第3 號函、臺中鴿會豐原和平鴿俱樂部105 年11 月13日出具由林炳文簽收之537 編號625 、609 號收據、彭 金寶簽收之092 編號694 號收據、臺灣臺中地方法院搜索票 、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、豐原和平鴿俱 樂部106 年春季比賽會員提環明細表、會員名冊表、搜索現 場照片( 106 年偵卷第30、48、71、80、116 、117-127 、 143- 151、152-162 頁）附卷可資佐證，足認被告彭金寶、 林炳文所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本 件事證明確，被告彭金寶、林炳文上開賭博犯行均堪以認定 ，應依法論科。
三、核被告彭金寶、林炳文所為，均係犯刑法第266 條第1 項前 段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。查本案105 年11月13 日為警查獲時，105 年冬季賽鴿活動，僅完成插組統計，而 尚未進行賽鴿比賽乙情，雖據被告彭金寶供稱：「查扣之簽 注收據（編號0694）是協會開立郵寄到我家後，我今天持收 據及現金至協會繳交下注金的收據。該簽注收據記載的092 是我鴿舍編號、T4是第4 關下注金額38000 元」「我有收到 臺中市賽鴿協會豐原和平鴿俱樂部函，我就是收到這張後， 才照上面時間下注，比賽還沒有開始。該函文記載105 年11 月13日為友誼賽，該友誼賽沒有比賽，它是針對鴿檢，資格 賽是在11月27日開始，正式比賽最晚是12月14日」等語（10 6 偵卷第72-76 頁、105 偵卷第179-181 頁）；被告林炳文 供稱：「查扣之簽注收據編號0609（筆錄誤載為0906）記載 T4代表是第4 關下注金額9000元，收據編號0625記載T5代表 是第4 關（筆錄似誤載）下注金額9000元。」「查扣的收據 是我的，因為11月25日鴿子要比賽，我就去付比賽的錢，如
果鴿子有贏我就有獎金，但我不知道獎金多少。之前我有欠 繳9000元，因為之前有先簽沒有付錢，這次我拿1 萬80 00 元給臺中市賽鴿協會裡面的一個工作人員」等語（106 偵卷 第60頁正面、105 偵卷第174 頁反面），並有卷附上開臺中 市賽鴿協會豐原和平鴿友俱樂部105 年3 月25日（105 ）豐 和第003 號函可佐。惟按，賭博係指依偶然之事實決定財物 得失之行為，刑法賭博罪欲保護者，乃社會善良風俗。且賭 博罪係屬「必要共犯」中之「對向犯」，亦即2 個或2 個以 上之射倖行為者，彼此相互對立之意思經合致，即成立之犯 罪，縱使最後該偶然之事實並未發生，然既已危害社會善良 風俗，即無賭博未遂或不成立之問題。查本案被告彭金寶、 林炳文均係於查獲當日前往「豐原和平鴿俱樂部」上址簽賭 、繳納下注金，業據被告2 人供明在卷，並有扣案之上開簽 注收據及簽賭金可資佐證，顯然其等與何松明等4 人間對賭 之意思表示已然合致，自不因其等約定之「偶然之事實」即 「冬季賽鴿比賽」尚未舉行而喪失其射倖性，反而該「偶然 事實」之尚未發生，係促使、吸引賭客參與賭博之重要原因 ，是若認該「偶然之事實」尚未舉辦，即認賭博行為尚未既 遂而不成立犯罪，實喪失賭博罪立法之原意，亦無法遏止賭 博行為之泛濫，併予敘明。
四、原審法院未詳予審酌上開不利於被告彭金寶、林炳文之事證 ，遽為被告2 人無罪之判決，核有違誤。檢察官上訴意旨執 此指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判 。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告彭金寶、林炳文參與 賽鴿簽賭，使單純之休閒活動蒙上賭博色彩，有害社會風氣 及善良風俗，惟念被告2 人犯後於偵查、法院審理時均坦承 犯行，態度良好，被告2 人參與賭博之規模非大，暨被告彭 金寶於本院自陳國小畢業，現在無業，身體不好，已婚，子 女未同住等語，被告林炳文為小學畢業（參原審卷第9 頁) ，被告林炳文輔佐人於本院表示被告林炳文開米店，80餘歲 仍在工作，配偶健在，子女均在外工作，較無法照顧到等語 ，所釋明被告2 人智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量 處如主文第2 、3 項所示之刑，且均諭知易服勞役之折算標 準。
五、沒收部分
㈠被告彭金寶為警查扣如附表編號1 之現金38000 元，係用以 繳付第4 期之下注金，並於繳費窗口為警查獲（106 偵卷第 75頁) ，自屬當場在賭檯處之財物，應依刑法第266 條第 2 項規定宣告沒收。
㈡又刑法第266 條第2 項雖係賭博罪沒收之特別規定，然該項
所指「當場賭博之器具」係指在賭博現場直接用以賭賽輸贏 的器具，非供決定勝負之工具自不包括在內。本件扣案如附 表編號2 、3 所示之簽注收據，僅係被告2 人簽注之證明， 並非賭博決定勝負之工具，自非當場賭博之器具，惟上開簽 注收據各為被告2 人所有，且係其等犯賭博罪所生之物，應 依刑法第38條第2 項規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第266 條第1 項前段、第2 項，第42條第3項前段、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表
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│編號│物品名稱、數量 │備註 │
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│ 1 │新台幣38000元（被告彭金寶賭資） │ │
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│ 2 │簽注收據( 0694) 1 張（被告彭金寶所有）│ │
├──┼───────────────────┤ │
│ 3 │簽注收據( 0609、0625) 2 張（被告林炳文│ │
│ │所有） │ │
└──┴───────────────────┴──────┘