臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1973號
106年度上訴字第1974號
上 訴 人
即 被 告 陳建東
選任辯護人 李進建律師
鄭崇煌律師
上 訴 人
即 被 告 鄭文誌
遠大企業社
上 一 人
代 表 人 陳淑玲
上二人共同
選任辯護人 陳世煌律師
林家豪律師
上 訴 人
即 被 告 王道騰
選任辯護人 蔡易紘律師
參 與 人 育德企業行
喬松企業行
上列二人之
代 表 人 王道騰
上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地
方法院105年度訴字第253、923號，中華民國106年9月26日第一
審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第5379、
10521號，追加起訴案號：104年度偵字第10521號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳建東、丙○○、甲○○、遠大企業社有罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
陳建東犯如附表一編號一所示之罪，處如附表一編號一所示之刑（含主刑及從刑）。
丙○○、甲○○各犯如附表一編號二至五所示之罪，各處如附表一編號二至五所示之刑（含主刑及沒收）。丙○○、甲○○得易科罰金部分，均應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；不得易科罰金部分，均應執行有期徒刑壹年貳月；均緩刑伍年。丙○○權應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣柒拾萬元，甲○○應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
遠大企業社之代理人因執行業務共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，共貳罪，各科如附表一編號三、四所示罰金，應執行罰金新臺幣參拾伍萬元。
育德企業社、丙○○、喬松企業社、遠大企業社如附表三編號一至四所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○被訴於「102年度充實公私立幼兒園圖書設備採購」案與公務員共同犯購辦公用物品收取回扣部分，無罪。 事 實
一、陳建東自民國99年8月1日起迄104年7月31日止，擔任彰化縣 彰化市南郭國民小學（下稱南郭國小）校長，負責綜理南郭 國小校務，於南郭國小受託辦理地方自治團體所屬機關採購 業務時，負責核定採購業務，係依法令從事於公共事務而具 有法定職務權限之公務員。丙○○為遠東書局之名義及實際 負責人，亦為遠大企業社之實際負責人（名義負責人為其配 偶陳淑玲），並擔任南郭國小家長委員會顧問。甲○○為喬 松企業行（合夥商號）、育德企業行（獨資商號）之負責人 。丙○○、甲○○均為商業會計法所稱之商業負責人。詎陳 建東、丙○○、甲○○竟分別為下列犯行：
㈠「102年度充實公私立幼兒園圖書設備採購」案（下稱102年 圖書採購案）部分：
1.緣彰化縣政府委託南郭國小採共同供應契約之方式辦理「 102年圖書採購案」，陳建東為該採購案主管人員，詎其明 知依政府採購法第6條第1項規定，機關辦理採購，應以維護 公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差
別待遇；及依政府採購法第50條第1項第7款規定，投標廠商 有其他影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發現 者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不予決標 予該廠商；竟於得知上開圖書採購消息後，利用購辦「102 年圖書採購案」之機會，基於圖私人不法利益之犯意，於 102年7月1日前之某日，詢問丙○○有無承攬該採購案之意 願，並要求提供廠商名單，以圖由丙○○經營之特定廠商順 利得標。而丙○○因不熟悉圖書相關業務，乃詢問甲○○有 無意願承攬該採購案，並請甲○○協助提供廠商名單，以共 同取得標案之利益。甲○○應允後，即與丙○○約定丙○○ 所經營之遠大企業社於比價時，金額不得高於甲○○所經營 之育德企業行，再由甲○○出面與無承攬該採購案意願之五 季企業有限公司（下稱五季公司）之負責人許嘉銘及親親文 化事業有限公司（下稱親親公司）之副總經理陳振豐，約定 該二公司參與比價時，報價須高於育德企業行之金額，再由 丙○○將上開四家廠商之名單轉交予陳建東。嗣該採購案承 辦人即南郭國小總務處事務組長楊本楙於102年7月1日依照 「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定一覽表」：單筆 訂購金額屬公告金額（新臺幣【下同】100萬元）以上但未 達查核金額（5千萬元），且為大量訂購數量貨金額者，須 徵詢二家以上廠商之優惠條件進行比價之規定，自政府採購 網共同供應契約廠商網路資料下載符合圖書採購資格廠商名 單共計226家公司行號，簽請陳建東勾選五家合格廠商進行 比價程序，陳建東即於上揭226家圖書廠商名單中，勾選丙 ○○提供之育德企業行、遠大企業社、五季公司、親親公司 等四家廠商，再隨機勾選弘璨連企業有限公司（下稱弘璨連 公司），共計五家為比價廠商。以上五家廠商於同年月11日 在南郭國小進行比價程序，除弘璨連公司投標金額為20,782 ,377元之外，親親公司、五季公司、遠大企業社依約分別報 價20,097,330元、20,048,028元、19,682,190元，使南郭國 小承辦人員陷於錯誤，誤認該採購案比價係屬公平自由競爭 而開標，並由育德企業行以19,520,635元（另折讓515元， 故實際金額為19,521,150元）順利得標，嗣育德企業行履約 並經驗收完畢後，南郭國小即於102年10月22日撥付19,521, 150元予育德企業社，致育德企業行獲得扣除履約成本支出 以外之不法利益共計7,191,551元。甲○○於撥款完畢後之 102年10月23日之後，即將上揭金額扣除各項成本支出後之 利益半數即1,557,602元，加計丙○○所稱墊付利息32,300 元、如附表二編號1至7所示發票稅金96,300元之總額，並除 去百位元以下數額後，即1,686,000元，再加計丙○○稱應
支付「老闆」之293萬元（尚無證據證明丙○○已交付該293 萬元與「老闆」），共計4,616,000元，以支票、現金支付 或匯款等方式，分次交付丙○○，育德企業社則保有2,575, 551元利益。陳建東即以上開方式，直接圖丙○○4,616,000 元、育德企業社2,575,551元之不法利益。 2.嗣因甲○○要求丙○○須分擔前揭標案部分利潤之稅金，二 人遂共同基於將不實事項填製會計憑證及記入帳冊之犯意聯 絡，雖知悉遠大企業社實際並未出貨予育德企業行，仍由甲 ○○敘明所需發票金額，丙○○則於102年8月13日至同年10 月23日間指示知情之陳淑玲（經臺灣彰化地方檢察署檢察官 為緩起訴處分）以遠大企業社之名義開立如附表二編號1至7 所示7張虛偽不實發票予育德企業行，甲○○取得上開不實 發票後，亦將之記入育德企業行帳簿記帳使用，而共同將不 實之事項填製會計憑證或記入帳冊。
㈡「彰化縣補助公私立幼兒園圖書第二期計畫採購」案（下稱 第二期計畫採購案）部分：
緣彰化縣政府提供上開「102年圖書採購補助款」之金額為 2,500萬元，而南郭國小辦理上開採購案之得標金額如前所 述，就500萬餘元之結餘款項，彰化縣政府遂另案委託石牌 國小採公開招標之方式辦理後續第二期之圖書採購案。陳建 東得知上開採購案後即告知丙○○。詎丙○○、甲○○欲標 得此案，為符合政府採購法規定須達三家以上合格廠商參與 投標，招標機關始行開標之要求，並確保可由甲○○所經營 喬松企業行順利得標，二人竟共同基於意圖影響決標價格及 獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意連絡，於投標 前之某日，約定由遠大企業社以高於喬松企業行之標價參與 投標。丙○○並承上犯意，同時基於借用他人名義及證件投 標之犯意，於102年11月9日聯絡無投標意願之旭立公司負責 人張文檜（另經臺灣彰化地方檢察署檢察官為緩起訴處分） ，借用旭立公司之名義並以高於甲○○之標價參與投標，使 石牌國小承辦人員陷於錯誤，誤認該採購案投標係屬公平自 由競爭而於102年11月12日開標，底價金額為489萬元，遠大 企業社標價金額4,909,687元，張文檜經營之旭立公司標價 金額4,940,100元，由喬松企業行以標價金額4,798,530元順 利得標，造成該採購標案發生不正確之結果。嗣喬松企業行 完成履約後，石牌國小於103年1月27日匯款。而上開標案得 標金，經甲○○扣除履約成本及各項支出後所得利潤之半數 即415,032元，加上丙○○所稱為感謝提供標案訊息者即「 老闆」之30萬元（惟尚無證據證明丙○○業已交付該30萬元 與「老闆」），加總後除去十位數以下共計715,000元，由
甲○○以匯款及現金支付之方式交付丙○○，喬松企業行則 因此獲取837,003元之利益（喬松企業社此部分因代表人執 行業務而犯政府採購法第87條第4項之妨害投標罪依同法第 92條應科處罰金部分，經原審判處罪刑後，未據上訴，已告 確定）。
㈢「彰化縣中小學103學年度應屆畢業生獎品採購案」（下稱 103學年度應屆畢業生獎品採購案）部分：
緣南郭國小於104年4月24日辦理「彰化縣中小學103學年度 應屆畢業生獎狀（含框）及獎品採購案」，分「獎狀（含框 ）」、「獎品」2部分分項決標。詎丙○○、甲○○欲標得 「獎品」部分標案，為符合政府採購法規定須達三家以上合 格廠商參與投標，招標機關始行開標之要求，並確保可由遠 大企業社順利得標，二人竟共同基於意圖影響決標價格及獲 取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意連絡，於104年4 月30日前之某日，約定由喬松企業行以高於遠大企業社之標 價參與投標。丙○○並於104年4月30日至高雄與甲○○討論 該標案及標單寫法，並提供樣品字典供甲○○投標使用。丙 ○○復承上犯意，同時基於借用他人名義及證件投標之犯意 ，於標案公告後、投標前之104年4月下旬之某日，至旭立公 司，向無投標意願之旭立公司負責人張文檜（另經臺灣彰化 地方檢察署檢察官為緩起訴處分），借用而以旭立公司之名 義並以高於遠大企業社之標價參與投標，使南郭國小承辦人 員陷於錯誤，誤認該採購案投標係屬公平自由競爭，而於 104年5月7日開標及決標，喬松企業行以標價金額1,642,000 元投標，旭立公司及不知情之勝文圖書書報社均被認定「規 格文件未附或不符合規定」，而由遠大企業社以標價金額 160萬2,200元順利得標，造成該採購標案發生不正確之結果 。嗣經履約及南郭國小付款後，丙○○因而獲得16萬元之利 益（喬松企業社此部分因代表人執行業務而犯政府採購法第 87條第4項之妨害投標罪依同法第92條應科處罰金部分，經 原審判處罪刑後，未據上訴，已告確定）。
㈣緣南郭國小受託辦理「教育部國民及學前教育署103年度補 助公立托兒所改制之幼兒園圖書設備採購」案，由甲○○經 營之松霖文教實業社於103年11月14日得標。嗣甲○○為履 行上開採購案，而向遠大企業社購買圖書，價額約30萬至40 萬元。詎甲○○與丙○○均明知遠大企業社實際出貨之圖書 價額僅約30萬至40萬元，共同基於將不實事項填製會計憑證 及記入帳冊之犯意聯絡，甲○○指明需要70萬元金額之發票 ，由丙○○於103年12月8日後某日，指示不知情之陳淑玲以 遠大企業社之名義開立如附表二編號8所示之虛偽不實發票
予甲○○之喬松企業行，甲○○取得上開不實發票後，即將 之記入喬松企業行帳簿記帳使用，而與丙○○共同將不實之 事項填製會計憑證或記入帳冊。
二、案經法務部廉政署移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴 訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查上 訴人即被告陳建東（下簡稱被告）及其辯護人爭執證人即上 訴人兼共同被告丙○○、甲○○（下均簡稱被告）於偵查中 之證述之證據能力。然以下引用之丙○○、甲○○二人於偵 查中之證述，均經具結，且係針對本案發生過程為證述，為 其等親身經歷，具證人適格且非證述聽聞自他人之傳聞內容 。又被告陳建東暨其辯護人並未提出、主張其他可供證明丙 ○○、甲○○二人於檢察官偵訊時所為之證述究有如何之「 顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查之具體事項。而 丙○○、甲○○二人於偵查中向檢察官所為之證述，無顯不 可信之情況，依上開說明，丙○○、甲○○二人於偵查中向 檢察官所為之證述，自得作為證據使用。
二、按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。所謂「具有較可信 之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情 況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而 言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別， 二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證 明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之 環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並 於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始 為適法（最高法院98年台上字第3011號判決意旨參照）。經 查，被告陳建東及其辯護人爭執丙○○、甲○○於廉政署中 之證述之證據能力。其中，甲○○就如事實欄一之㈠1.所示 犯行中有無找親親公司陪標一節，其於廉政署中係為肯定之 證述，於原審法院審理中則稱其忘記了等語，是甲○○就此
部分情節前後證述不一。而本院審酌甲○○作成證述之外部 情況，係在記憶較新的情況直接作成，又係在被告陳建東未 在場，而單獨面對廉政官所為之陳述，較為坦然，且筆錄對 犯罪事實詳實記載完整，復為證明犯罪存否所必要，應認具 有證據能力。至丙○○於廉政署之證述，並無符合刑事訴訟 法第159條之1至之5傳聞例外之規定，自不得作為證據。三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用上述壹之一、二 以外之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告等人 暨渠等選任辯護人均未爭執其證據能力，復本院認其作成之 情形並無不當，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得 為證據。
四、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況 檢察官及被告等人暨渠等選任辯護人對此部分之證據能力亦 均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，被告丙○○、甲○○於本院審理時坦承全部 犯行；被告陳建東則否認犯有如事實欄一之㈠之1.所示犯行 ，辯稱，我都是依法辦理採購，並未收取回扣，亦無圖利廠 商等語，被告陳建東辯護人為則被告辯護略稱：被告丙○○ 前後證述不一，且無補強證據，不能證明被告陳建東有收取 回扣，又本案依共同供應契約對外採購之私經濟行為，不屬 於政府採購法規範的機關採購，被告陳建東非屬公務員身分 ，採購不是公務員本身法定職務範圍，也不屬於刑法上的公 務員，其受機關委託且依共同供應契約私經濟行為，即無貪
污、圖利的問題等語。
二、經查：
㈠被告陳建東自承於99年至103年間均擔任南郭國小校長（參 104年度偵字第5379號卷【下簡稱第5379號偵卷】卷㈣第96 頁），被告丙○○自承為遠東書局、遠大企業社之實際負責 人（參103年度廉查中字第52號卷【下稱廉卷】卷三第141頁 反面），被告甲○○自承為喬松企業行（合夥商號）、育德 企業行（獨資商號）之負責人（參廉一卷第253頁），且為 被告陳建東、丙○○、甲○○等三人所不爭執，核與證人即 遠大企業社名義負責人陳淑玲（按為被告丙○○配偶）證述 在卷相符（參廉二卷第49頁，第5379號偵卷㈡第86頁，104 年度偵字第10521號卷【下稱第10521號偵卷】第201頁）， 並有遠東書局、遠大企業社、育德企業行、喬松企業行之商 業登記資料查詢（參廉二卷第245至248頁，本院卷三第1至 4頁），此部分事實，核堪認定。
㈡關於犯罪事實一之㈠1.部分：
1.102年圖書採購案係彰化縣政府於102年6月27日以府教幼字 第1020194656號函委託南郭國小辦理，並准先招標並保留決 標，於預算通過後，再予決標生效，總經費為2475萬元（嗣 於102年8月2日經彰化縣政府以府教幼字第1020238545號函 知已完成法定預算程序，請續辦決標及後續採購相關事宜） ，經南郭國小事務組長楊本楙與總務主任陳明發研議後，於 102年7月1日簽請以共同供應契約下單採購，並呈校長陳建 東，就楊本楙自政府電子採購網下載之合格廠商226家中， 勾選5家廠商進行比價，陳建東勾選育德企業行、遠大企業 社、五季公司、親親公司及弘璨連公司後，校方即通知該五 家公司於同年月11日在南郭國小進行比價，五家公司各報價 如事實欄一之㈠之1.所示金額，而由育德企業行得標，經育 德企業行履約後，南郭國小於同年10月22日撥付如事實欄一 之㈠之1.所示款項完畢等節，業據被告丙○○、甲○○供承 在卷（參廉一卷第155、156頁，第5379號偵卷㈡第154頁， 原審卷二第156頁，廉一卷第254至256頁，第5379號偵卷㈡ 第82、83頁，原審卷二第156頁），核與證人即五季公司負 責人許嘉銘、親親公司總經理陳振豐、弘璨連公司負責人劉 冠群於廉政署及偵查中證述（參廉一卷第325至327頁，第 5379號偵卷㈢第98至99頁，廉一卷第333、334頁，第5379號 偵卷㈠第543頁，廉二卷第3、4頁，第5379號偵卷㈢第101、 102頁），證人陳明發、楊本楙、林貝芬於本院審理時證述 相符（參本院卷二第51、52、56、57、60頁），並有上揭彰 化縣政府公函、102年7月1日請校長陳建東勾選5家廠商之簽
呈、得標廠商一覽標、開標紀錄、支出傳票、驗收紀錄、匯 款申請書、支出憑證黏存單、玉山銀行三民分行104年6月22 日玉山三民字第1040622002號函所附交易明細等件在卷可稽 （參廉一卷第33、52至58、30、47至51頁，廉二卷第222、 223頁，本院卷一第135頁【南郭國小107年1月2日彰市南郭 字第1060005456號函檢送之102年圖書採購案全部投標、開 標、決標及驗收資料，證物外放】），且為被告陳建東所不 爭執，此部分事實，自堪認定。
2.被告陳建東雖以前詞置辯。惟查：
⑴證人丙○○於偵查及原審審理中證稱：我會知道此標案，是 陳建東告訴我的，一開始陳建東問我有沒有共同契約，我說 有，陳建東就說我們學校有一個採購案看我有沒有興趣來比 價，我說好，陳建東又問我有沒有認識比較優良的廠商，是 否推薦其他廠商，所以我去找甲○○商量並跟他合夥，甲○ ○答應了，我就把甲○○推薦給學校，五季、親親公司是甲 ○○推薦給我，我再告訴陳建東，我之所以可以跟甲○○分 享利潤，是因為此標案並非公開招標，這訊息是我告訴甲○ ○的等語（參第5379號偵卷㈡第154、155頁，第5379號偵卷 ㈢第150、151頁，第10521號偵卷第196頁，原審卷二第86至 107頁）。
⑵證人甲○○於廉政署及偵查中證稱：丙○○告訴我這個標案 ，要跟我合作，並且要我找廠商陪標，我就找了親親和五季 公司陪標，這不是一個公開上網的標案，如果他沒有告訴我 這個標案，我可能連機會都沒有，後來是我得標，我就相信 他找我就有辦法讓我承接這筆生意等語（參廉一卷第253、 288頁，第5379號偵卷㈡第82頁，第5379號偵卷㈢第45頁） 。於原審審理中證稱：此標案是丙○○告訴我的，他找我合 作，並且有叫我介紹1、2家廠商，我就介紹五季公司給丙○ ○；我忘記我有沒有介紹親親公司，但我不認識弘燦連公司 ，南郭國小有打電話通知我們公司參加此標案議價，我才確 認此標案是之前丙○○跟我講的標案。丙○○找我合作，我 們兩人都有投標，如果有得標，二家公司協助承攬；丙○○ 只是要我介紹廠商給他，我就介紹五季公司；我分報酬給丙 ○○，是因為丙○○將此標案的訊息告訴我，我才知道；南 郭國小邀請我去投標，我才去投標，至於能不能得標，機會 並不高，丙○○跟我講訊息與校長勾選廠商會不會選到我是 二回事；我要分報酬給丙○○，是因為丙○○讓我有參加議 價的機會，而此標案不是公開招標，沒有對外公開資訊。丙 ○○叫我介紹廠商，重點是議價的時候可以配合；親親公司 的陳振豐、五季公司的許嘉銘做證說我找他們，要他們寫一
定金額以上的標價金額等證述，我對此沒有意見等語（參原 審卷二第70至80頁）。於本院審理時證稱：南郭國小這個案 子是丙○○找我合作的，如果他沒有找我，我不會知道這個 案子，因為這是共同供應契約，並不需要公開上網招標，我 在本案之前並不認識被告陳建東等語（參本院卷第47至49頁 ）。
⑶證人即親親公司副總經理陳振豐於偵查中證稱：我有在102 年7月11日參與102年圖書採購案之報價、議價，我去學校議 價前幾天，甲○○打電話跟我說會有學校跟我邀標，印象中 我有收到南郭國小的電子郵件，邀請我們公司參與此標案的 報價、議價，我不知道為什麼南郭國小會直接E-MAIL給我， 我看了內容發現我們公司的產品不多，預算金額又大2000多 萬，其實我不想去，但甲○○叫我去，我想應該是要湊人數 ，因為他是我的前三大經銷商，我不敢得罪，不好意思不去 ，我也不敢標到，標到會麻煩，要準備那麼多現金，甲○○ 在電話中有告訴我要填列一定金額以上，我大概抓7幾折， 一定不會標到的金額，到南郭國小議價，我有看到甲○○， 其他的我都不認識，最後是甲○○的育德企業行得標，我就 離開了等語（參5379號偵卷㈢第203、204頁）。 ⑷證人即五季公司實際負責人許嘉銘於偵查中證稱：我有參與 南郭國小102年圖書採購案之報價及議價，大約在102年7月 11日議價前2、3天，甲○○找我說南郭國小有圖書採購要邀 標，請我去參加議價，之後我有收到南郭國小的電子郵件， 忘記南郭國小有無打電話給我或是誰跟我聯絡，甲○○打電 話叫我我去參與本標案議價時有告訴我填列一定金額以上， 金額多少我忘了，我有將金額填到甲○○所說的金額以上。 我沒有報價、議價及得標的意願，只是基於同業間的互相幫 忙及配合甲○○在邀我去議價前沒有直接告知我本件他要得 標，但是我心理有個譜大概是他得標，因為本件標案是他提 出的。甲○○只是來找我說南郭國小有這個標案，但我不知 道南國小怎麼知道要挑我，甲○○怎麼去跟南郭國小講的我 不知道等語（參5379號偵卷㈢第98、99頁）。 ⑸比對證人丙○○、甲○○、陳振豐、許嘉銘之證述內容，可 知本案係丙○○邀約甲○○合作標案，並要求甲○○提供廠 商名單，以及陳建東所勾選名單，除弘璨連公司外，均係丙 ○○、甲○○二人事前即謀議，由甲○○出面邀約陪標之公 司無訛（本案尚無政府採購法圍標處罰規定之適用，詳如後 述）。
⑹關於被告陳建東請被告丙○○提供廠商名單，經被告丙○○ 提供名單後，被告陳建東因此勾選育德企業行、遠大企業社
、五季公司及親親公司，另隨機勾選弘璨連公司部分： ①證人即南郭國小事務組長楊本楙於廉政署、偵查、原審及 本院審理時證稱：我是此標案的承辦人，我將圖書採購網 所有列出的合格廠商名單列印出來，列印資料只有廠商名 稱，就是廉一卷第52頁以下得標廠商一覽表；我再上簽呈 由當時的校長陳建東勾選廠商，上開得標廠商一覽表上打 勾的部分，就是陳建東勾選的；我不清楚陳建東勾選廠商 的標準依據，陳建東在勾選廠商前並未與我討論此事；陳 建東勾選廠商，我們就通知廠商議價等語（參廉二卷第 103、104頁，第5379號偵卷㈡第313頁，原審卷二第66至 69頁，本院卷二第56至59頁）。
②證人即南郭國小總務主任陳明發於廉政署、偵查、原審及 本院審理時證稱：我在101年8月1日至103年7月31日，擔 任南郭國小總務主任；我有協辦此標案，事務組組長楊本 楙承辦，當時有把廠商名單列印出來，由校長陳建東勾選 廠商來議價，因為此標案金額比較大，所以建議勾選5家 廠商議價；我們沒有提供意見，是由校長決定勾選；校長 勾選5家廠商後，庶務組就會通知廠商來學校議價及比價 等語（參廉三卷第267頁，第5379號偵卷㈡第315至316頁 ，廉二卷第87、88頁，原審卷二第41至43頁，本院卷二第 50至54頁）。
③證人即南郭國小會計主任林貝芬於本院審理時證稱：基本 上比價確實二家以上，可是依我們學校例行性的，應該都 是五家，如果說是用採共約來辦理比價的話，都應該是會 勾選五家來辦理議價，我們學校通常都是五家，有無再跟 陳建東討論過，我不清楚等語（參本院卷二第59至63頁） 。
④綜合上開證人證述內容可知，楊本楙等人雖依學校慣例於 本案建議以五家廠商進行比價，然楊本楙上簽呈請被告陳 建東勾選廠商名單後，係被告陳建東自行勾選廠商，並未 與他人討論，且被告陳建東亦未辯稱其勾選廠商時，有何 與他人討論名單之行為，足見係被告陳建東自行勾選廠商 名單無誤。
⑤證人楊本楙上簽所附廠商名單（即為卷附之得標廠商一覽 表，參廉一卷第52至58頁），該名單上共有226筆廠商名 稱，而遠大企業社、育德企業行、親親及五季公司均經被 告陳建東自上開得標廠商一覽標中勾選，如非被告陳建東 與被告丙○○、甲○○事先約定勾選此四家廠商，被告陳 建東自226家廠商中，隨機將上開四家廠商均為勾選之機 率，顯然微乎其微（此由名單上僅列送貨服務區、契約編
號、立約商名稱及得標項目，此外並無其他可資評比之項 目可知），況依楊本楙、陳明發及林貝芬均一致證述，被 告陳建東就勾選名單並未諮詢他們等情，益徵被告陳建東 與被告丙○○、甲○○事先謀議由被告陳建東勾選上開四 家廠商議價，以增加被告丙○○、甲○○得標之機會。 ⑥綜上，被告陳建東係將本件採購訊息告知被告丙○○，並 要求被告丙○○提供廠商名單，由被告丙○○與甲○○共 同謀議後，交付四家廠商名單與被告陳建東，其後被告陳 建東依丙○○提供之名單勾選廠商，而遠大企業社、親親 及五季公司也依約提高投標金額，被告甲○○所經營之育 德企業行因此方得順利得標。據此足見，被告陳建東是透 過告知標案訊息、勾選廠商名單為手段，而達圖利被告丙 ○○所經營遠大企業社之目的，惟因被告丙○○則因不熟 悉圖書業務，遂邀集熟識此業務之被告甲○○謀議以共同 取得並分配此一利益。至被告丙○○並未實際參與標案的 履約過程，其之所以能分得剩餘利潤之一半，主要係基於 其與被告陳建東之聯絡管道，而能得知標案訊息，並轉達 廠商名單予被告陳建東，被告丙○○並因而能向被告甲○ ○收取報酬。
⑦至被告丙○○、甲○○雖有約同親親公司、五季公司等人 共同不為比價等行為；惟查：本件因南郭國小係採共同供 應契約採購圖書，而機關對於圖書之採購係利用「共同供 應契約」下訂，因訂約機關已與立約廠商簽訂契約，適用 機關利用共同供應契約辦理採購（下訂），無須依採購法 第18條至第23條規定辦理招標。再適用機關利用共同供應 契約辦理採購，如依該個別契約及行政院公共工程委員會 99年10月19日工程企字第09900415800號令訂定，「機關 利用共同供應契約辦理採購監辦規定1覽表」規定，與立 約廠商另行議定價格折扣或其他優惠條件，其辦理程序， 具議價、比價性質，惟因訂約機關已與立約廠商簽訂契約 ，爰與採購法所稱「議價、比價」尚屬有別，不適用採購 法規定之招標、投標程序（參本院卷二第117至130頁，行 政院公共工程委員會107年6月12日工程企字第1070016803 0號函及附件「工程會意見對照表」）。是被告丙○○、 甲○○於本件之參與比價行為，既不屬政府採購法所規定 之投標程序，自不能以政府採購法第87條第4項規定相繩 （且查，此部分檢察官起訴書亦未據起訴【詳如後述訴外 裁判部分所述】），附此敘明。
3.被告丙○○、甲○○取得不法利益部分：
⑴按共同供應契約係指由一機關進行採購並與廠商訂定採購契
約，其他機關則可利用此一契約要求供應，而無須另外進行 招標程序，亦即政府採購法第93條所規定：「各機關得就具 有共通需求特性之財物或勞務，與廠商簽訂共同供應契約」 之情形。由權利義務關係言之，採購契約係存在於供應商與 「訂約機關」之間。「適用機關」固然可以利用訂約機關所 簽訂之本契約，但其本身並非簽約之人，故「適用機關」支 付價金而依照「本契約」要求供應，係「適用機關」基於本 契約，而與供應商另行訂定供應契約，且另行訂定的供應契 約無須另行依照正常程序招標。
⑵機關對於圖書之採購係利用「共同供應契約」下訂，因訂約 機關已與立約廠商簽訂契約，適用機關利用共同供應契約辦 理採購（下訂），無須依採購法第18條至第23條規定辦理招 標。再適用機關利用共同供應契約辦理採購，如依該個別契 約及行政院公共工程委員會99年10月19日工程企字第000000 00000號令訂定，「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規 定1覽表」規定，與立約廠商另行議定價格折扣或其他優惠 條件，其辦理程序，具議價、比價性質，惟因訂約機關已與 立約廠商簽訂契約，爰與採購法所稱「議價、比價」尚屬有 別，不適用採購法規定之招標、投標程序。惟就訂購項次總 金額超過10萬元者，須於共同供應契約電子採購系統勾填擇
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