給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上字,106年度,37號
TPHV,106,建上,37,20181128,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度建上字第37號
上　訴　人　千易鋼鐵興業有限公司


法定代理人　張文卿　
訴訟代理人　林禮模律師
複　代理人　羅婉婷律師
被　上訴人　預壘營造工程有限公司

法定代理人　王川傑　
訴訟代理人　葉建廷律師
　　　　　　黃任顯律師
　
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年3
月31日臺灣臺北地方法院105年度建字第158號第一審判決提起上
訴，並為訴之擴張，本院於107年11月14日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項 之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實 上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第2、3款、第256條規定自 明。查上訴人原依兩造間承攬契約，請求上訴人給付工程款 新臺幣（下同）392萬4,140元，經原法院駁回其訴，上訴人 不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人應給付上訴人392萬4,140元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院 審理中，變更聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被 上訴人應給付上訴人395萬8,851元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第51頁） 。又於民國106年9月1日具狀增加第㈢項聲明為：上訴人願 供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第85頁）。復於107年 11月16日具狀變更上訴聲明第㈡項為：上開廢棄部分，被上 訴人應給付上訴人395萬8,851元，其中392萬4,140元，自起 訴狀繕本送達翌日起；其餘3萬4,711元，自106年9月14日起



，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第535頁 ）。另就工程款中關於油漆加工工程部分，追加民法第816 條規定為請求權基礎（見本院卷第208頁）。核其所為，屬 擴張、更正應受判決事項之聲明，並補充法律上之陳述，且 追加之訴與原訴之主要爭點及證據資料相同，請求之基礎事 實同一，依前揭說明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於102年10月5日就「馬祖港福澳碼頭區擴 建後續工程－行政旅運大樓結構工程」（下稱主工程）簽訂 工程承攬合約書（下稱系爭契約），由伊承攬主工程中「波 浪造型屋頂鋼結構」（下稱屋頂結構工程）與「通廊鋼結構 」（下稱通廊結構工程，與屋頂結構工程合稱系爭結構工程 ）二項工程，並約定價金依「拆圖重量」實作實算分別計價 給付材料款、加工款、吊裝款。材料款（即總工程款55%） 約定貨到7日內以現金支付全額；加工款（即總工程款30%） 約定於廠內製作完成即給付95%；吊裝款（即總工程款15%） 於完成給付95%；保留款5%則於安裝完成後給付。於履約期 間，被上訴人變更追加伊提供主工程中「南向雨庇」工程及 「北向雨庇」工程（下合稱系爭雨庇工程）之工作項目，兩 造合意按原合約之約定單價計價給付；而油漆工程部分（下 稱系爭油漆工程）於簽訂系爭契約時並未約定單價，伊於 103年7月3日報價，經被上訴人同意系爭屋頂結構工程部分 以3,800元/T、通廊及雨庇結構工程部分以6,500元/T計價。 系爭工程中之屋頂結構工程已全部吊裝安裝完成，故請求屋 頂結構工程加工款（含摩擦式強力螺栓、油漆）171萬6,045 元、屋頂結構工程吊裝款124萬5,520元、屋頂結構工程錨定 螺栓（含材料及安裝）1萬5,736元。雨庇結構工程部分已完 成廠內加工，尚未在現場吊裝，且雨庇工程部分變更設計， 施作數量變為5支，故請求雨庇工程加工款（含摩擦式強力 螺栓、油漆）25萬3,274元。至通廊結構工程部分僅完成廠 內加工，故請求通廊結構工程加工款（含摩擦式強力螺栓） 24萬1,904元以及保留款31萬2,748元，合計應為395萬8,851 元（《1,716,045＋1,245,520＋15,736＋253,274＋241,904 》×1.05＋312,748＝3,958,851）。綜上，系爭工程結構鋼 料材料款部分被上訴人已給付完畢，然加工款及螺栓材料款 364萬6,103元（含稅）被上訴人未依約給付，而上訴人已完 成吊裝，故加計保留款31萬2,748元，合計為395萬8,851元 。又被上訴人抗辯伊應負擔第三人代履行費用云云，惟被上 訴人委由訴外人詮騏工程有限公司（下稱詮騏公司）施作系 爭通廊結構工程部分，因被上訴人從未定期催告通知伊改善



，待伊提起本件訴訟後，被上訴人始出具105年4月18日之傳 真備忘錄，且僅記載其將系爭通廊、雨庇工程發包予第三人 ，顯與民法第497條第2項規定不符，被上訴人自不得請求伊 負擔詮騏公司代履行費用；被上訴人委由訴外人太福金屬有 限公司（下稱太福公司）改善系爭雨庇工程部分，因被上訴 人原送審之工程圖為「Y型」，經訴外人中興工程顧問股份 有限公司（下稱中興顧問公司）審查表示應更改為「T型」 ，伊將修改後之圖面及審查意見通知被上訴人後，即依約進 行加工，並於同年8月將系爭雨庇工程鋼、構件完成加工並 運抵馬祖，被上訴人遲至同年12月始通知伊界面衝突需再次 修改，惟伊並無加工錯誤或有瑕疵，嗣後修改額外增加費用 不可歸責於伊；又表面噴漆非系爭屋頂結構工程吊裝項目之 一環，伊無償施作未受領報酬，被上訴人不得請求伊負擔代 履行費用，況被上訴人未依約提供二台吊車供伊完成表面噴 漆工作，所生不利益應由被上訴人承擔。另屋頂鋼柱頭焊接 工作、表面噴漆工作，係因被上訴人未依約提供高空作業車 、未清除鋼構屋頂之混凝土汙染而延誤，不應計入遲延期間 ；且兩造於104年3月20日所簽定之協議書（下稱系爭協議書 ）中，並未定焊道完成檢驗之工作天數，伊無遲延責任。縱 認伊應負遲延責任，被上訴人請求之違約金亦屬過高等語。 爰依系爭契約、製造物供給契約或買賣法律關係、承攬法律 關係或民法第816條規定，求為命被上訴人給付395萬8,851 元，及其中392萬4,140元，自起訴狀繕本送達翌日起；其餘 3萬4,711元，自106年9月14日起加計法定遲延利息之判決， 並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造約定系爭工程報酬係依拆圖重量實作實 算，上訴人須於完成工作後，提出實際施工圖說以計算實際 施作重量始得請款，然上訴人迄未提出相關圖說以供核算， 至伊無法計算全部承攬報酬數額。又因上訴人未依約完成工 程，伊遂將部分通廊結構工程、雨庇工程、屋頂結構工程， 分別另委由詮騏公司、太福公司、鄭福祥代上訴人履行，而 額外支出40萬7,803元、13萬1,920元、7萬8,638元，共計61 萬8,361元，應由上訴人負擔，且與上訴人主張之工程款互 為抵銷。又依系爭契約約定，保留款之付款時點為「驗收完 成無關上訴人責任付清」，而上訴人並未依約完成工程，且 未請伊驗收，亦未給付上開詮騏公司、太福公司及鄭福祥代 履行費用，足見保留款之給付條件尚未成就，上訴人不得向 伊請求給付。另上訴人遲延工程共507日，依每逾期一日扣 款3萬元之約定，上訴人應給付伊違約金1,521萬元，與上訴 人所主張之工程款互為抵銷；縱以上訴人依系爭契約所得請



領之工程款總額20%計算違約金，伊業已給付上訴人承攬報 酬1,632萬3,934元，故伊至少得請求違約金327萬786元，如 上訴人本件訴訟請求均有理由，則伊得請求之違約金為406 萬1,956元，亦已高於上訴人請求之金額等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人395萬8,851元，其 中392萬4,140元，自起訴狀繕本送達翌日起；其餘3萬4,7 11元，自106年9月14日起，均至清償日止，按年息5%計算 之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：
㈠系爭契約並未終止（見本院卷第322、340頁）。 ㈡系爭結構、雨庇工程之材料款鋼料部分，被上訴人已給付 819萬5,980元。
㈢兩造於104年3月20日簽訂系爭協議書，其中第1至3項分別 約定屋頂結構工程之「屋頂鋼構柱頭焊接工作」、「焊接 工作」及「表面噴漆工作」之施作期程，第4項約定逾上 開工作之施作期程之逾期扣款罰責，有系爭協議書在卷可 證（見原審卷一第107頁）。
㈣系爭協議書第1項屋頂鋼構柱頭焊接工作，上訴人係於104 年4月2日進場，同年5月13日完工（見原審卷三第124頁） 。
㈤系爭協議書第2項焊道檢驗工作，統證檢驗公司檢驗日期 為104年6月2日，超音波檢測報告出具日期為同年6月3日 ，有檢測報告附卷可稽（見原審卷一第55至59頁背面）。 ㈥系爭協議書第3項屋頂鋼構表面噴漆工作，上訴人係於104 年7月28日進場，同年7月31日退場（見原審卷三第127頁 ）。
五、上訴人主張：伊承攬被上訴人系爭結構工程，被上訴人嗣追 加雨庇工程及油漆工程，惟被上訴人尚積欠伊工程款395萬 8,851元，爰依系爭契約及製造物供給契約或買賣法律關係 、承攬法律關係或民法第816條規定，請求被上訴人給付395 萬8,851元本息等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯 。是本件之爭點為：
㈠上訴人請求被上訴人給付結構鋼料加工款、吊裝款、螺栓



（含安裝）款及結構鋼料油漆款等，有無理由？若有，數 額為何？
㈡被上訴人依系爭協議第5項、民法第497條第2項約定，請 求上訴人負擔未施作而另行發包之費用，並為抵銷之抗辯 有無理由？
㈢被上訴人依系爭協議第4項約定，請求上訴人給付逾期違 約金，有無理由？
㈣上訴人請求依民法第252條規定，酌減逾期扣款之違約金 ，有無理由？
茲分述如下。
（一）關於上訴人請求被上訴人給付結構鋼料加工款、吊裝款、 螺栓（含安裝）款及結構鋼料油漆款部分：
1、按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自 己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約 。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人 之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性 為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應 解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬 與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買 賣之混合契約。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成 ，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中 ，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參 酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承 攬人自備。是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供 給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定， 至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件（最高法院 102年度台上字第1468號判決意旨參照）。經查，系爭契 約名稱為「工程承攬合約書」，而雙方協議事項約定承攬 項目包括波浪造型屋頂鋼結構及通廊結構等語，且付款方 式以一般工程承攬契約常見之估驗計價約款方式給付，與 一般買賣契約於交付標的物後即得請求價金之約定不同， 又契約另訂有保固款約定，與一般工程承攬契約相同，系 爭契約亦未明文約定材料進場即移轉所有權之約款，有系 爭契約附卷可稽（見原審卷一第6至11頁），堪認系爭契 約之性質屬承攬契約。上訴人雖主張A、D區為承攬契約， B、C區為製造物供給契約或買賣契約云云，惟查，系爭契 約及明細表並未區分不同區域，契約之性質為何，自應由 契約整體觀之而為解釋，是上訴人主張應就區域區分並認 定契約性質云云，尚非可取。
2、系爭契約就承攬報酬之給付約定：「1.材料進場7天內付



材料款100%現金，材料無保留款，乙方（即上訴人）開立 相對保證票。2.廠內加工款30%：廠內製作完成付加工款 95%（50%現金，50%45天票期）。3.吊裝款15%：吊裝完成 付工程款95%（50%現金，50%45天票期）。4.保留款5%： 於驗收完成無關其責任付清。5.每月月底送計價單，10日 領款（11月底送計價單，12月10日領款）」（見原審卷一 第7頁），足認系爭契約係約定保留款於驗收合格後始得 請求。上訴人雖主張依合約附件之合約項目明細表（材料 ）及合約項目明細表（加工）報價說明欄第8點（付款辦 法）約定：「…(4)保留5%，保留款於安裝完成後無息退 回」（見原審卷一第10至11頁），故於安裝完畢即可退還 保留款云云，惟上開明細表乃係單方之報價說明，此由說 明欄第3點載明係屬報價文件，僅屬兩造簽約前之磋商內 容，故報價文件之內容與系爭契約內容有差異之處，自應 以嗣後合意簽訂之契約主文內容為據。是上訴人主張於安 裝完畢後即得請求給付保留款云云，自無可取。 3、經查，系爭契約並未因上訴人104年7月31日退場而終止， 而係由被上訴人接續施作上訴人未完成之工作直至完工等 情，為兩造所不爭執（見本院卷第322、340頁）；又系爭 主工程已於105年11月9日完工，並於105年12月6日經業主 連江縣政府全部驗收合格等情，有連江縣政府107年5月8 日府工土字第1070016670號函及其陳報之工程結算驗收證 明書附卷可稽（見本院卷第371至372頁）。又前述系爭契 約約定付款方式所稱驗收完成之條件，屬客觀事實狀態， 因系爭工程為主工程之分包工作，系爭契約為被上訴人與 業主間承攬契約之次承攬契約關係，故主工程既於105年 11月9日完工，並經業主於同年12月6日驗收合格，可認系 爭工程同時亦已實質驗收完成，系爭契約付款條件即已經 成就，則上訴人自得依系爭契約約款，請求被上訴人給付 完成系爭契約工作之全部承攬報酬（包含保留款）。至於 上訴人中途退場未完成，而由被上訴人接續代為履行部分 ，則由被上訴人依系爭協議書第5點約定，被上訴人接受 工作，造成之所有費用由上訴人負擔，而被上訴人就此部 分提出抵銷抗辯（詳如後述）。則系爭工程既達完工程度 ，縱認上訴人有未施作或瑕疵部分，亦屬另為計算減少報 酬或抵銷之金額，尚難據此認為系爭工程未完工驗收而不 得請求。
4、上訴人主張系爭結構鋼料加工款、吊裝款、螺栓材料款及 追加油漆款等結算金額為1,021萬3,809元，扣除被上訴人 已給付工款625萬4,957元，剩餘工程尾款395萬8,852元，



其得依系爭契約約款及民法承攬之法律關係請求被上訴人 如數給付，並據提出上訴人自行彙整之構建拆圖重量表、 被上訴人寄送之電子郵件中構件明細表附件、上訴人請款 單、船運數量統計表、吊車請款單、雨庇通廊統合表、出 貨單等件為證（見本院卷第223至227、253至256、261至 263、327至333頁、外置卷後之上證3至5），惟為被上訴 人否認。經查：
(1)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。又稱承攬者，謂當事人 約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約；工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見 工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當 期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前 項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼 續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔，民法第490條 第1項、第497條亦有明文。而「所稱定作人使第三人繼續 其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼 續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人給付費用，惟 此乃就定作人已給付報酬於承攬人而言，倘定作人僅給付 部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬人負擔相當於該報酬 部分之費用，而非謂定作人不論是否給付全部之報酬於承 攬人，概得請求承攬人負擔全部費用，否則豈非該繼續之 工作，定作人無庸支付任何費用？」（最高法院88年度台 上字第3222號判決參照）。查系爭協議書第5點約定：「 乙方（即上訴人）未能完成本工程，甲方（即被上訴人） 接收工作，造成之所有費用由乙方負責」（見原審卷一第 107頁），而當承攬契約履行中，承攬人因故退場，無論 其有無歸責原因，承攬契約之後續履行可分為有無終止承 攬契約2種情形進行，若以終止承攬契約方式進行，則終 止契約僅使承攬契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及 效力，定作人固仍應就承攬契約終止前承攬人已完成工作 部分，給付報酬，惟承攬人請求該項報酬者，自應就其承 攬契約終止前已完成之工作負舉證責任；反之，若不以終 止契約方式進行，而由定作人依上開協議或民法第497條 之規定，另使第三人繼續承攬人未完成之工作時，當工作 完成後，承攬人自得依承攬契約關係請求定作人依約給付 全部已完成工作之報酬（包含定作人使第三人代履行之部 分），定作人再以上開民法第497條或系爭協議之約定， 請求承攬人負擔全部費用，故承攬人僅須就已完成工作之 權利發生事實負舉證責任，即得依契約之約定，請求契約



工作範圍之全部承攬報酬；定作人就承攬人未完成部分之 工作已使第三人繼續施作完成之事實負舉證責任後，得請 求承攬人負擔該部分之費用。故承攬契約有無終止契約， 其舉證責任之分配亦有不同。
(2)經查，上訴人於104年7月31日因故退場，退場後系爭契約 未曾終止，而由被上訴人使第三人繼續工作代履行施作完 畢，為兩造所不爭執（詳不爭執事項）。又系爭主工程於 105年11月9日竣工，並於同年12月6日經業主驗收合格， 堪認系爭工程亦已完工，並已實質驗收完成，故上訴人得 請求被上訴人給付系爭契約承攬報酬，已如前述，惟就系 爭工程結算數量兩造均有爭執，因兩造所提之證據均屬施 工中某一時段之資料，並非系爭工程完工時之結算數量， 且相關數量未經兩造合意，尚難遽予採認。參諸系爭契約 合約總價約款約定：「詳報價單（依拆圖重量實作實算） 」，契約明細表編碼備註欄列示：「按實作數量計價」等 語（見原審卷一第7、10、11頁），堪認系爭契約為實作 數量結算契約。又業主就系爭主工程結算驗收證明書增減 價額欄亦列示「實作數量」等語（外置卷後之光碟附件一 行政旅運大樓工程結算驗收證明書電子檔資料第1頁）， 可認被上訴人與業主間就主工程之契約亦係以實作數量結 算。而系爭契約為業主主契約之分包契約，且業主之結算 數量係就主工程完工時，依被上訴人實作數量進行計算， 故系爭工程相關結算數量自可參酌業主對應項目之結算數 量，並為本件結算數額計算之依據。茲就系爭工程結算數 額分述如下（細目詳附表2）：
①被上訴人有分包給其他人施作之項目（即附表2材料款及 加工款項次10至12）：
查附表2項次10「CNS7141 STKR400結構鋼料及加工」、11 「CNS13812 SN400B結構鋼料及加工」及12「ASTM A36結 構鋼料及加工」等項，被上訴人除分包予上訴人施作外， 亦將其中電梯結構及一樓結構補強部分另分包予第三人施 作（見本院卷第359頁），而業主結算數量並未區分上訴 人施作亦或第三人施作數量，且業主就系爭主工程對應項 目之結算數量係等於上訴人施作數量及第三人施作數量之 總合，經審酌上開情形，因認系爭工程結算數量得依原始 契約分包比率計算並分配。故業主結算數量、分配比率及 本院認定上訴人實作數量對應如附表2「業主結算數量（C ）」、「被上訴人分包上訴人之比率（F）」及「依比例 計算結算數量（G)」等欄所示，故上開項目依比例計算之 系爭工程材料款及加工款等結算複價，則對應如附表2「



材料款結算複價（H'）及加工款結算複價（H"）」等欄所 示。
②被上訴人沒分包給其他人施作之項目（即前述項目以外之 工項）：
A.項次9、13及14：查附表2項次9「CNS4435 STK490結構鋼 料及加工」、13「M24錨定螺栓（含安裝）」及14「M16錨 定螺栓（含安裝）」等項，因被上訴人並未分包予其他人 施作，且系爭契約為被上訴人與業主間系爭主工程契約之 次承攬契約關係（詳如前述），故可認業主就系爭主工程 之結算數量即等於系爭工程之結算數量。則上開項目之系 爭工程材料款及加工款等結算複價，對應如附表2「材料 款結算複價（H'）及加工款結算複價（H"）」等欄所示。 B.項次15：查附表2項次15「吊裝」，參酌系爭契約明細表 顯示，吊裝之契約數量等於項次9至12等項之契約數量總 合，有系爭契約明細表可稽（見原審卷一第11頁），堪認 項次15「吊裝」之契約工作乃係就系爭工程所有之結構鋼 料進行吊裝定位，故本項之結算數量自等於相關結構鋼料 之結算數量總合。則本項之系爭工程材料款及加工款等結 算複價，則對應如附表2「加工款結算複價（H"）」欄位 所示。
C.追加項次：查附表2追加「結構鋼料油漆」項目屬契約以 外另行追加項目，有兩造於開工後簽約合意之工程報價單 可參（見本院卷第427頁）。揆諸上開工程報價單約定油 漆單價區分「屋頂結構」暨「通廊及雨庇結構」等部分， 契約數量分別為311.38公噸及17.07公噸，單價分別為每 公噸3,800元及6,500元，合計未稅複價為129萬4,199元， 並約定依拆圖重量計算（見本院卷第427頁）。又參諸結 構鋼料油漆之契約工作乃就系爭工程全部結構鋼料進行防 鏽及外觀油漆處理，堪認系爭工程全部之結構鋼料均須進 行油漆，故本項之結算數量亦等於相關結構鋼料之結算數 量總合。另業主之結算數量係依鋼構材料進行區分，並未 依施作區域進行區分，故無法依上開工程報價單所示以「 屋頂結構」暨「通廊及雨庇結構」等部分之結算數量分別 乘以各自之契約單價進行結算，爰以上開工程報價單之平 均每公噸單價3,940元（未稅複價1,294,199元÷契約總數 量328.45公噸＝3,940元），並依相關結構鋼料之結算數 量總合進行計算。則本項之系爭工程材料款及加工款等結 算複價，則對應如附表2「加工款結算複價（H"）」欄位 所示。
③綜上，依附表2所計算，系爭工程結算工程款（含材料款



、加工款、吊裝款及追加之油漆款）總價為1,992萬3,622 元（細目詳如附表2）。
（二）關於被上訴人依系爭協議第5項、民法第497條第2項約定 ，請求上訴人負擔被上訴人就上訴人應施作未施作之工作 另行發包費用，並為抵銷抗辯部分：
承前所述，被上訴人得向上訴人請求使第三人繼續完成上 訴人未完成工作之費用，因前述計算係以完成系爭契約全 部工作之承攬報酬（含材料款、加工款、吊裝款及追加之 油漆款），故被上訴人得以系爭契約範圍全部使第三人施 作之費用為抵銷。而本件被上訴人分別提出銓騏公司施作 通廊結構工程費用52萬5,000元（含稅）、太福公司施作 雨庇工程費用16萬5,173元、18萬5,231元（均含稅）、自 行購買屋頂鋼構油漆材料費用1萬8,638元（含稅），以及 鄭福祥施作屋頂鋼構除鏽及補漆工資費用6萬元，合計95 萬4,042元等為抵銷抗辯。
經查：
1、銓騏公司代履行施作通廊結構工程部分：
(1)被上訴人前於103年9月3日及同年月13日兩度以傳真備忘 錄通知上訴人，催告上訴人進度嚴重落後且人手不足，請 派人加緊於同年月30日全部完工（見原審卷一第102、103 頁），堪認被上訴人已限期上訴人於103年9月30日前完成 全部工程。且被上訴人因上訴人一再拖延工期，另於104 年3月20日與上訴人協議簽訂工程協議書，其中第5條特別 針對上訴人一再拖延系爭工程各工項之施工進度乙節約定 ：「乙方（即上訴人）未能完成本工程，甲方（即被上訴 人）接收工作，造成之所有費用由乙方負擔」（見原審卷 一第107頁），然上訴人無法依約完工，更於104年7月31 日退場，有被上訴人相關催告函文附卷可稽（見附表3系 爭工程辦理過程表），被上訴人為避免上訴人單一分包廠 商之消極不作為影響後續之工程，乃於104年12月17日請 第三人銓騏公司協助處理通廊鋼結構工程之部分，約定契 約總價50萬元（未稅），含稅價額為52萬5,000元，有相 關工程報價單及統一發票可稽（見本院卷第143、144頁） 。
(2)又系爭契約明細表內容包括錨定螺栓、鋼構材料及加工、 吊裝、油漆等項目，且契約報價含上訴人工廠至基隆碼頭 之運輸費用等（見原審卷一第10、11頁），經比對上開被 上訴人委託銓騏公司施作之工程報價單內容，包括基礎埋 設、鋼結構材料、鋼結構製作組立、熱浸鍍鋅、運輸費用 （至基隆港）及現場組立吊裝等費用等情（見本院卷第14



3頁），堪認上開工程報價單工作內容屬系爭契約內容之 範圍。故被上訴人依系爭協議第5項、民法第497條第2項 約定，請求上訴人給付退場後委託銓騏公司代履行費用52 萬5,000元（含稅）等語，為有理由。又本件契約未經終 止，而係由被上訴人代履行完畢，故本案關於契約範圍部 分（即使上訴人退場當時尚未施作），被上訴人使第三人 代履行施作費用，於被上訴人給付完成全部契約之承攬報 酬後，均得提出請求並為抵銷，應毋庸置疑。
(3)至上訴人主張，被上訴人未曾限期通知其改善即請銓騏公 司代為施作通廊鋼結構工程，故被上訴人不得請求上訴人 負擔本項代履行之費用云云。惟被上訴人早於103年9月3 日即已通知上訴人有關其送至現場之雨庇、通廊結構工程 之材料有瑕疵，請其改善，且雨庇、通廊結構部分均未施 作，要求上訴人應於103年9月30日前完成組立。嗣於103 年9月13日通知上訴人，請於103年9月21日前完成屋頂結 構工程，於103年9月30日完成雨庇、通廊結構工程，上訴 人仍未回應，已如前述，被上訴人既曾兩度限期上訴人完 工，上訴人置之不理，則上訴人主張被上訴人未事先通知 改善云云，自非可取。且被上訴人因上訴人一再拖延工期 ，而於104年3月20日與上訴人協議簽訂工程協議書，其中 第5條特別針對上訴人一再拖延系爭工程各工項之施工進 度乙節約定：「乙方（即上訴人）未能完成本工程，甲方 （即被上訴人）接收工作，造成之所有費用由乙方負擔。 」，此約定為民法第497條之特別約定。由於上訴人遲未 施作通廊之工程，被上訴人始找第三人完成該未完工之工 作，相關費用依約應由上訴人負擔，故上訴人主張被上訴 人未依民法第497條規定限期上訴人改善、上訴人不需負 擔銓騏公司代為履行之費用云云，均無理由。
2、太福公司協助修改上訴人加工錯誤暨提供備料部分： (1)承前所述，若被上訴人使第三人接續施作部分屬原契約範 圍之工程，被上訴人得依系爭協議第5項、民法第497條第 2項等約定請求相關代履行費用。經查，雨庇結構工程， 被上訴人係交由太福公司完成修改上訴人加工錯誤之鋼構 材料，另材料不足部分由太福公司備料、加工以及組裝， 契約價金分別為18萬5,231元及16萬5,173元（均含稅）， 有相關工程結算單可稽（見原審卷一第144至145頁）。依 上開工程結算單內容，被上訴人委由太福公司之工作包括 依上訴人提供之材料進行加工、修改上訴人材料加工錯誤 部分、其他上訴人未施作亦未提供材料部分，由太福公司 提供材料、並進行加工及安裝等工作，應認均屬系爭契約



範圍，則被上訴人依系爭協議第5項、民法第497條第2項 約定，請求上訴人給付退場後委託太福公司代履行之費用 18萬5,231元及16萬5,173元（均含稅）等語，為有理由。 (2)至上訴人主張其依中興顧問公司之審查意見，將雨庇鋼結 構由原設計圖之Y字型修正為T字型，所為之加工並無錯誤 ，故上訴人對太福公司嗣後收受上訴人提供之雨庇鋼結構 料件並予以修改加工之費用，自無須負責云云，經查： ①被上訴人前於103年12月12日即以傳真通知上訴人：「皇 公司提送之施工圖：圖號E6～E8所繪製之雨遮圖，與原設 計圖…形狀不符，會造成帷幕及門窗無法收尾。」（見本 院卷第151頁）。惟上訴人未予置理，並提出其執行拆圖 之下包在103年12月17日之電子郵件所檢附中興顧問公司 之前回覆關於雨庇工程施工圖之意見（見本院卷第159頁 ），主張其施工圖乃係依照中興顧問公司之意見修正，並 無不妥云云。然上訴人所提出之中興顧問公司回覆意見所 檢附的附件二，圖面E06、E07雨庇鋼結構安裝平立面圖， 相關圖面所呈現的雨庇鋼結構係Y字結構（見本院卷第167 、168頁），且中興顧問公司對此並無任何要求修改之意 見。而上訴人提供予被上訴人之施工圖E06、E07圖面，卻 將雨庇改為T字型（見本院卷第152、153頁）。從圖面觀 之，可知中興顧問公司並未變更雨庇鋼結構之設計，應係 上訴人誤解中興顧問公司意見而繪製不同之施工圖，故與 被上訴人並無關涉。
②依系爭契約第7條（其他約定）第1項約定：「本工程需按 照甲方（即被上訴人）所發圖樣及施工說明圖及規範認真 施工，不得偷工，凡是未經明示之處，乙方（即上訴人） 應隨時詢問甲方專業工程人員並依指示辦理不得違背。」 （見原審卷一第8頁），是以，若上訴人認被上訴人103年 12月12日傳真指示有關雨庇之施工圖面有誤必須修正，亦 應依約詢問被上訴人之專業工程人員並依指示辦理，然上 訴人未依約詢問並依指示辦理，顯已違反契約上開約定。 則上訴人不依被上訴人之指示將加工錯誤之雨庇工程料件 予以修改，致被上訴人不得不將上訴人上開加工錯誤之料 件送交第三人太福公司協助完成修正，並另請太福公司就 上訴人未交付但已請領材料款之鋼料部分重新備料、加工 ，此部分相關材料、加工費用，均應由上訴人負擔。 3、油漆修補購買材料及施作工資部分：
(1)鋼構工作物之相關工程首重鋼結構之防鏽與除鏽，承攬人 在將鋼結構工作物交付予定作人時，做好工作物防鏽、除 鏽之工作是最基礎的要求。由於鋼結構在運送、吊裝過程



易因碰撞造成防鏽漆脫落，若不予補漆將導致鋼料生鏽， 因此在吊裝之後，承攬人須再檢查並進行表面噴漆之補漆 作業，吊裝工作始算完整施作完畢，故兩造於104年3月20 日簽立系爭協議書，於第3點約定：「表面噴漆工作需於 第12個工作天開始進場施作，在15個工作天內完成。（扣 除天候因素，甲方造成因素）」（見本院卷第149頁）， 足見上訴人於簽署系爭協議書時，亦知悉此表面噴漆工作 為其應完成屋頂鋼結構吊裝作業之一部分，上訴人自應負 責完成相關補漆作業。
(2)上訴人雖主張：「依系爭合約項目明細表（加工）、（材 料）均未有『表面油漆』工作，而該『表面油漆』項目更 與吊裝款無關，亦非包括於合約項目名細表（加工）項次 15之『吊裝』項目內」、「表面噴漆並不在兩造間合意範 圍，而係上訴人額外所提供之售後服務」等語。惟查，上 訴人此部分主張與系爭協議書有違，是上訴人主張相關補 漆工作非其義務云云，自無足取。又被上訴人自行購買屋 頂鋼構油漆原料，委託鄭福祥施作屋頂鋼構除鏽及補漆工 程，共支出7萬8,638元（含稅，18,638＋60,000＝78,638 ），有柏林股份有限公司開立之電子統一發票、鄭福祥10 5年7月3日出具之估價單可稽（見原審卷一第158至159頁