臺灣高等法院民事判決 106年度上字第74號
上 訴 人 國防部政治作戰局
法定代理人 聞振國
訴訟代理人 林志宏律師
複 代理 人 楊翕翱律師
附帶上訴人 張中生
訴訟代理人 吳玲華律師
複 代理 人 蔡皇其律師
附帶上訴人 張光生
訴訟代理人 王聰明律師
被 上訴 人 張淑君
張文君
張惠君
張敏君
上四人共同
訴訟代理人 蔡炳楠律師
黃敏綺律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105 年
11月30日臺灣臺北地方法院103 年度重訴字第1114號第一審判決
提起上訴，附帶上訴人為一部附帶上訴，本院於107 年11月6 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一、二、三項；第六項關於命附帶上訴人給付逾自民國一０四年三月五日起至將所占用土地（如附圖一編號C1、C3、D1、D2所示）返還予上訴人之日止，按月給付上訴人新臺幣伍萬參仟柒佰陸拾元部分及該部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開原判決主文第一、二、三項廢棄部分，㈠附帶上訴人、被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○○○地號土地上如附圖一、二編號Ａ、Ｂ、C2、D3（D3-2、D3-1）、E 、F 、G 、H 所示之物（詳如附表甲所示）拆除騰空，將所占用之土地如附圖一所示編號Ｂ部分（面積四平方公尺）、編號C2部分（面積二六平方公尺）、附圖二所示編號D3-2部分（面積五八八平方公尺）、編號D3-1部分（面積一九平方公尺）、附圖一所示編號E 部分（面積三七七平方方公尺）返還予上訴人；㈡
附帶上訴人應自前項所示之物遷出；㈢附帶上訴人應自民國一０四年三月五日起至將前述㈠所占用之土地返還予上訴人之日為止，按月給付上訴人新臺幣柒拾肆萬貳仟壹佰捌拾柒元。上開原判決主文第六項廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由附帶上訴人及被上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。本判決第二項所命金錢給付部分，上訴人於每期屆至時，各以新臺幣貳拾伍萬元為附帶上訴人供擔保後，得假執行；但附帶上訴人如各以新臺幣柒拾肆萬貳仟壹佰捌拾柒元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文，且 為二審程序所準用，觀諸民事訴訟法第463 條規定至明。經 查，上訴人於原審起訴時，本係主張坐落臺北市○○區○○ 段0 ○段000 地號土地為中華民國所有，伊為管理機關，而 附帶上訴人張中生、張光生（下逕稱姓名，合則稱附帶上訴 人）及被上訴人張淑君、張文君、張惠君、張敏君（下逕稱 姓名，合則稱被上訴人）為被繼承人張國英（下逕稱張國英 ）之繼承人，該土地上如附圖一編號A 、B 、C2、D3、E 、 F 、G 、H 部分為附帶上訴人、被上訴人無權占用，請求拆 除地上物返還占用之土地。嗣因前述338 地號土地於民國（ 下同）105 年7 月29日，因分割而增加同段338 之3 、338 之4 地號，且上開附圖一所示被占用部分，除其中編號D3部 分有面積19平方公尺係位於分割後之338 之3 地號土地上， 其餘部分則均屬位於分割後338 之4 地號土地上乙節，有臺 北市大安地政事務所107 年6 月12日北市大地測字第107600 2631號函、107 年7 月11日北市大地測字第1076004311號函 暨所附之土地複丈成果圖（即附圖二）在卷可稽（見本院卷 四第158 頁、第174 至175 頁）。是上訴人乃依前述分割後 實際占用土地地號情形，據以變更其起訴聲明及上訴聲明（ 見本院卷四第210 至211 頁），核此乃屬未變更訴訟標的， 而為事實上及法律上之陳述更正，揆諸上開規定，自屬合法 ，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴及本院主張：
㈠緣坐落臺北市○○區○○段○○段000 ○0 ○000 ○0 ○00 0 ○00○000 地號土地為中華民國所有，伊為管理機關（下 分別稱338 之3 地號土地、338 之4 地號土地、191 之13地 號土地、335 地號土地，合則稱系爭土地）。張國英於69年 7 月1 日經國防部所屬陸軍第一營產管理所（下稱系爭管理 所）提供338 之3 、338 之4 地號土地，作為其自費興建未 辦保存登記門牌為臺北市○○區○○○路0 段00巷00號建物 （下稱系爭房屋）之基地使用，故就338 之3 、338 之4 地 號土地而言，係與張國英間成立有民法上之使用借貸契約。 然該使用借貸契約之使用目的業已完畢而消滅，縱未使用完 畢，亦經以國史館郵局第001158號存證信函，作成終止使用 借貸契約之意思表示；另191 之13地號土地、335 地號土地 因非在前述69年同意提供基地使用之範圍，故張國英自始即 無使用之正當權源。又附帶上訴人、被上訴人為張國英之繼 承人，於張國英死亡後，雖共同繼承系爭房屋之權利，但僅 附帶上訴人實際占有使用系爭房屋迄今。是附帶上訴人、被 上訴人或係於使用借貸關係經合法終止後，成為無權占用， 或係自始即為無權占用，上訴人均得訴請遷出、拆除，將占 用土地返還及給付相當於租金之不當得利。爰依民法第767 條第1 項前段、中段規定，訴請拆屋還地或自系爭房屋遷出 ；併依民法第179 條規定請求附帶上訴人給付相當於租金不 當得利等情。並聲明如附表一所示，且願供擔保請准宣告假 執行。
㈡系爭房屋係由系爭管理所按當時國防部67年9 月9 日（67） 金銓字第3016號令修正公布之國軍在台軍眷業務處理辦法（ 下稱系爭處理辦法）予以辦理，核准自費興建作為國軍眷舍 居住使用，並經列管為文昌街散戶。故系爭管理所提供338 之3 、338 之4 地號土地予張國英作為自費興建系爭房屋之 坐落基地，係與張國英就338 之3 、338 之4 地號土地成立 民法上之使用借貸契約而非行政處分。又依系爭處理辦法第 4 條、第154 條第2 項等規定，劃撥公營地自費建築房舍或 配住眷舍均為賦予軍眷權益之一環，故應僅有系爭處理辦法 所定之保障對象，方為得享軍事機關所提供劃撥公營地自費 建築房舍或配住眷舍等軍眷權益，即應以藉此解決張國英之 親生父母、配偶及未成年親生子女之居住問題為其借貸目的 。然張國英及其配偶即訴外人張李瑞英業於90年1 月15日及 91年9 月3 日死亡，其親生子女即附帶上訴人、被上訴人復 均早已成年，依上述借貸目的應可認已使用完畢，其使用借 貸關係已消滅，附帶上訴人、被上訴人尚無從本於繼承關係
繼受張國英就338 之3 、338 之4 地號土地成立之民法上使 用借貸關係，自無占有使用338 之3 、338 之4 地號土地之 合法權源。
㈢又191 之13地號土地、335 地號土地因非在69年同意張國英 使用之基地範圍內，故張國英自始即無占用權源，其上所存 之平台、雨遮、增建物、車庫、水塔及圍牆等均屬無權占用 ，附帶上訴人及被上訴人自亦無從繼承何正當權源。又系爭 房屋之圍牆、大門、門房、庭院、車庫確實均為張國英所出 資興建而取得其權利，並於張國英及張李瑞英死亡後，依民 法繼承關係前述地上物之權利歸屬自應與系爭房屋相同，均 為附帶上訴人、被上訴人所享無疑。是伊自得依民法第767 條第1 項前段、中段訴請遷出及拆屋還地。又附帶上訴人乃 實際占有使用系爭土地之人且無合法使用之權利，則附帶上 訴人就其無權占用系爭土地，自獲有相當於土地租金之不當 得利；另因相當於使用土地租金之不當得利請求權消滅時效 為5 年，故上訴人依民法第179 條規定，得請求附帶上訴人 返還自起訴狀繕本送達翌日起回溯5 年內所獲得相當於租金 之不當得利，以及另自起訴狀繕本送達翌日起至附帶上訴人 返還系爭土地之日止，每月所獲相當於租金之不當得利數額 ，並再參酌土地法第105 條準用同法第97條規定，以申報地 價年息10％為計算相當租金之不當得利之基準。故本件附帶 上訴人就系爭房屋、平台、雨遮、增建物、車庫、水塔、圍 牆無權占有系爭土地之面積與不當得利之金額，按附圖一、 二所示之占用面積計算渠等應返還之不當得利數額如附表乙 所示。
二、附帶上訴人、被上訴人則分別以下列情詞置辯： ㈠張光生部分：
⑴緣張國英於338 之3 、338 之4 地號土地上建屋，係依據國 防部60年6 月8 日60足易字第1531號撥地令（下稱第1531號 撥地令），而第1531號撥地令迄今未經註銷且無任何違規使 用土地情形，應仍為有效，故非無權占用。又國防部出借33 8 之3 、338 之4 地號土地予張國英自費建屋使用，兩造間 為使用借貸關係，既為上訴人所主張，且該使用借貸關係係 屬無償、未定期限，為繼續性契約，是倘上訴人終止合法， 亦是自終止時起，使用借貸關係始消滅，於此之前伊等乃有 權占用，並無不當得利，上訴人請求自起訴狀繕本送達日起 回溯5 年之不當得利云云，要屬無據。另附圖一、二所示圍 牆、車庫並非張國英所興建，非屬張國英所有，自非伊等所 繼承之財產，上訴人請求伊等應拆除圍牆、車庫，並將圍牆 、車庫及其他空地面積皆計入伊等占用部分，均屬無據。再
者，191 之13、335 地號土地係位於國防部興建之圍牆內， 國防部將圍牆區域內之土地移交張國英，顯有增加第1531號 撥地令之撥地範圍，以及增加使用借貸契約範圍之意思，故 就該191 之13、335 地號土地屬圍牆內上訴人管理之部分， 應認亦屬第1531號撥地令及使用借貸範圍，非無權占用。 ⑵上訴人雖依據系爭處理辦法規定，解釋兩造間借貸關係及借 貸目的，然系爭房屋係張國英所自建，伊等係繼承父親之遺 產而居住，非配給眷舍關係，與系爭處理辦法第1 、7 、8 、60條等規定之情況自屬有別。再系爭處理辦法為張國英在 建造系爭房屋時，國防部所頒布之行政法規，屬特別約定， 亦應排除民法第472 條規定而優先適用，故上訴人應遵守系 爭處理辦法之規定，而無權逕依民法第472 條規定終止使用 借貸契約。另依信賴保護原則，並參照司法院大法官會議第 727 號解釋之不同意見書，上訴人亦應不能於伊等均尚健在 時，即要求終止使用借貸關係。至上訴人所列舉之最高法院 民事判決，與本件情形不同，無法比附援引。又國防部擁有 大批之土地，非必須於系爭土地上改建，且系爭土地之鄰地 ，已由國防部收回多年來亦不見有建築規劃，可見並無收回 自用情形。而原始借用人張國英雖死亡，但系爭房屋仍屬完 好，自應由伊等繼承，使用借貸關係亦應由伊等承受，況伊 等無其他自有房屋可居住，有居住系爭房屋之必要，是上訴 人之終止，顯屬無據。
⑶原338 地號土地係當年國防部奉總統指示撥予著有戰功之將 領居住使用，其中4 名所住者為國防部出資興建，張國英及 李運成則為自建。又自建原因乃張國英原自有房屋，經國防 部及同僚敦促，始於69年將原自有自宅出售，再於338 之3 、338 之4 地號土地另出資建造系爭房屋，由斯時張國英已 65歲以觀，可見當時借用目的，顯非僅於張國英或其配偶生 存期間使用，而是供後代（包括已成年之子女）使用。參以 伊等於張國英去世後，居於其內，上訴人亦未異議，可見兩 造間不定期使用借貸關係尚存，且借貸目的並未達成，上訴 人終止非屬有理。再者，如依上訴人所述，得隨時因不可預 知之情事，因需用借用物而收回土地，張國英實斷無可能出 賣原有自宅，另出資興建系爭房屋。是上訴人主張依民法第 472 條第1 、4 款規定，終止使用借貸契約，顯未斟酌借貸 雙方最初成立契約之原始合意，其行使權利自有違背誠信原 則，終止無理由。此外，依憲法第15條及司法院大法官第51 6 號解釋，國家因公用或其他公益目的之必要，固可依法徵 收人民之財產權，但應給予合理之補償，則伊等合法擁有系 爭房屋及借用人之權利，且除系爭房屋外，已無其他房舍可
居住，上訴人自亦應比照徵收法理，給予合理補償後，始得 命拆遷。
㈡張中生部分：
⑴本件係因張國英立有戰功，且從未被分配眷舍，始由國防部 以第1531號撥地令核准劃撥營地，供自費興建房屋之基地使 用，乃係以公權力而對外直接發生法律效果之單方行政行為 ，為合法授益行政處分，並非使用借貸關係。申言之，第15 31號撥地令始為本件原始緣起法源，故兩造間縱成立借地建 屋之使用借貸關係，該使用借貸契約之內容、存續，亦應以 第1531號撥地令有效存續期間，使用自費興建於系爭土地上 之眷舍為前提，且不得違反相關規範而致第1531號撥地令遭 註銷。否則，在未違反相關眷管法令規定的情形下，第1531 號撥地令既仍有效，自不得逕予終止該使用借貸關係。因第 1531號撥地令為一行政處分，自須依行政程序法第123 條第 4 款撤銷、廢止後，始能請求返還土地。然上訴人竟捨「註 銷相關處分」之公法途徑不為，循私法途徑而「請求返還借 用物」及「終止使用借貸關係」，已違誠信原則，更係脫法 行為，應屬無效。此外，第1531號撥地令仍有效存續中，伊 等亦無不當得利情事可言。
⑵附圖一、二所示圍牆、車庫，早於60年前已存在，並非張國 英所出資興建，張國英僅係修繕該圍牆及車庫至可堪使用而 已，故伊等對圍牆及車庫並無事實上處分權，上訴人要求伊 等拆除圍牆、車庫，於法不合。另依民法787 條第1 項規定 ，因系爭房屋外圍之圍牆並非張國英所興建，應為國防部所 建，然張國英經核准興建之系爭房屋卻坐落該圍牆與大門所 包圍之內而無法通行至道路，故伊等基於袋地通行權之法理 而經由國防部所興建圍牆上大門出入，並非無權占用。 ⑶又系爭房屋如符合系爭眷改條例之規定，則上訴人對符合系 爭眷改條例原眷戶，依法應依系爭眷改條例第5 條第1 款作 為補償之法源。而本件伊等均為張國英之子女，應得承受依 系爭眷改條例興建住宅及政府給予補助購宅款之權益。再國 防部對張國英所為第1531號撥地令乃為一授益行政處分，依 行政程序法第124 條規定，固得依法註銷第1531號撥地令， 然應依行政程序法第120 條規定，給予伊等合理補償後，始 得依法處理系爭房屋及其坐落土地。另上訴人既主張張國英 因具備原眷戶身分為眷戶，且係依據系爭處理辦法受配住眷 舍，則於張國英之眷舍居住憑證遭註銷前，系爭房屋所有權 人自屬有權使用系爭房屋坐落之土地。另依憲法第15條、司 法院大法官第513 號、第400 號、第488 號解釋人民之財產 權並不得違法剝奪，伊等繼承系爭房屋係依第1531號撥地令
及系爭土地使用權證明書而合法自費建築取得之財產，不能 違法剝奪，縱欲加限制，亦以須以法律具體明確授權規定始 為合法。張國英使用338 之3 、338 之4 號土地係依第1531 號撥地令，無行政程序法第123 條授予利益合法行政處分得 廢止之情形，信賴利益應受保護，且第1531號撥地令依當時 之系爭處理辦法無附款規定，又無行政程序法第119 條不值 得保護之情狀，自應以憲法保障人民財產權之精神，予以保 障。此外，本件上訴人終止使用借貸契約之行為，使伊等居 住約30年之系爭房屋遭到拆遷，對伊等財產權造成嚴重侵害 ，又未比照其他眷戶予以補償即要求伊等拆遷，顯有刻意不 為補償之意，有違憲法第7 條之平等權。伊等自得主張上訴 人應給予搬遷補助費及拆遷補償費，並比照系爭眷改條例第 23條規定須先補償後始得命拆遷。
㈢被上訴人部分：
系爭房屋雖是張國英借貸338 之3 、338 之4 地號土地而以 起造人名義興建，惟觀諸系爭房屋37號、60號建造執照，起 造人分別為「陸供部工兵署（張國英）」、「國防部總務局 張國英」，顯見系爭房屋之起造人並非張國英，而係該管眷 村主管機關或土地管理機關，且系爭房屋已列入營產管理， 是系爭房屋所有權應由上訴人原始取得，張國英並無所有權 或事實上處分權，而僅有使用權。至張國英是否自費建築及 其與國防部總務局間內部關係如何，非本件重點。另伊等在 張國英逝世前，即未居住系爭房屋內，系爭房屋於張國英及 其配偶張李瑞英逝世後係由附帶上訴人占有使用迄今，伊等 並未占用中，則伊等就系爭房屋既無所有權或事實上處分權 ，又非現占有人，上訴人訴請伊等拆除返還，實無理由。退 步言，縱認伊等因繼承而取得系爭房屋事實上處分權，然伊 等於張國英逝世前，已因結婚成家而搬出系爭房屋，且未就 系爭房屋有任何管理或處分行為，足認伊等早已依民法第76 4 條規定拋棄系爭房屋事實上處分權，且伊等自始亦已表達 同意將事實上處分權讓與上訴人自行處理，故上訴人之請求 並無理由。
三、原審就上訴人之請求，判決如附表二所示。上訴人、附帶上 訴人就其敗訴部分聲明不服，各自提起上訴及部分附帶上訴 ，上訴聲明如附表三所示，附帶上訴人附帶上訴聲明則為： ㈠原判決主文第六項關於命附帶上訴人給付部分廢棄；㈡上 開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 兩造均就對造之上訴、附帶上訴為答辯聲明：上訴駁回、附 帶上訴駁回；另就上訴部分，如受不利之判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
四、查191 之13地號土地、335 地號土地及原臺北市○○區○○ 段0 ○段000 地號土地為上訴人所管理之國有土地（所有權 人為中華民國），其上分別有如附表甲所示之系爭房屋、平 台、雨遮、增建物、車庫、水塔、圍牆（下合稱系爭地上物 ）所占有使用，其占用之面積、位置及範圍詳如附圖一所示 。嗣前述原338 地號土地於105 年7 月29日，因分割增加同 段338 之3 、338 之4 地號，而該附圖一所示被占用部分， 除編號D3部分有面積19平方公尺係位於分割後之338 之3 地 號土地上，其餘均位於分割後338 之4 地號土地上等情，有 系爭土地第二類登記簿謄本、分割後登記簿謄本暨地籍圖謄 本可稽（見原審卷一第10頁、卷二第34至36頁、本院卷一第 281 至282 頁、第287 頁、卷三第146 頁、卷四第120 頁、 第173 頁），且經原審勘驗、原審暨本院囑託臺北市大安地 政事務所（下稱大安地政所）測量屬實，製有勘驗筆錄、土 地複丈成果圖（即附圖一、二）及大安地政所107 年6 月12 日北市大地測字第1076002631號函暨其附件、同年7 月11日 北市大地測字第1076004311號函暨其附件可考（見原審卷二 第2 至4 頁、第12至13頁、第291 至292 頁、本院卷四第15 8 頁、第174 至175 頁），自堪信為真。
五、上訴人主張系爭地上物占用系爭土地係屬無權占用，附帶上 訴人及被上訴人應予遷離及拆除，並將無權占用系爭土地如 附圖一、二所示部分返還，暨附帶上訴人應給付相當於租金 之不當得利等情，為附帶上訴人、被上訴人所否認，並以前 詞置辯。茲就本件爭執之事項及本院之判斷，析述如下： ㈠關於第1531號撥地令之性質為何？兩造間就系爭土地之使用 究成立何性質之法律關係？
⑴查國防部為安定國軍眷屬生活，使官兵無後顧之憂，以振奮 士氣，提高戰力，於45年1 月11日訂頒「國軍在台軍眷業務 處理辦法」，對軍眷配給眷舍居住及有關眷舍管理已有初步 規定。依51年12月31日修正之該辦法第102 條：「凡未配眷 舍，經奉准劃撥營公地或奉准在眷村範圍內自費建築之房舍 ，一律視為營產列管……。前項自費在營公地建築房舍，於 不需要使用時應無條件交還各眷舍管理單位接管。」、86年 1 月20日修正發布「國軍軍眷業務處理辦法」（原名稱為國 軍在台軍眷業務處理辦法；91年12月30日廢止）第29條第1 項：「凡以前奉准在眷村範圍內公有土地上自費建築之眷舍 有案者，應列為公產管理，不准出租、頂讓、或經營工商業 ，房地不准出賣及作租押處分，將來國軍營（眷）地變更用 途處理時，應配合實施，不得異議。」及93年5 月14日訂定 發布之軍眷業務處理要點第5 點：「……二、本作業要點所
稱眷村、眷舍，係指由公款所建產權屬國（公）有或奉准撥 地自費興建者。」等規定，可知奉准撥地自費在營公地建築 之房舍，亦為上開規定所稱眷舍。而軍人因任軍職獲配住軍 方所管理之眷舍，此配住關係為行政機關基於管理財物之國 庫行政而發生，係私法關係，非行政機關行使公權力所創設 ，無授益行政處分之存在。如原眷戶違反法令出租或頂讓所 配住之眷舍予第三人，主管機關或其所屬權責機關收回該眷 舍，係終止該配住宿舍之私法關係，乃為私法作用，無廢止 授益行政處分之問題，為最高行政法院自102 年10月份第2 次庭長法官聯席會議決議後所採取之統一見解。是軍人因任 軍職而獲准撥用公有土地自費興建眷舍者，依最高行政法院 前開決議意旨，該撥用關係亦當屬行政機關基於管理財物之 國庫行政而發生，為私法關係，並無授益行政處分之存在。 申言之，行政機關為安定所屬人員生活，提供管理房舍或土 地供其居住或建屋居住，乃行政機關與其所屬人員間所為之 私法上借貸契約，並非行使公權力對外發生法律上效果之單 方行政行為，自非行政處分，該借貸契約之存續、終止或消 滅，應依民法使用借貸規定定之（最高法院101 年度台上字 第563 號、102 年度台上字第1170號、1317號判決意旨參照 ）。至各該主管機關或其所屬權責機關所核發證明眷舍配住 權或土地使用權（劃撥公營地自費建築房舍者）之證明等文 件（包含本件第1531號撥地令及69年7 月1 日之土地使用權 證明書，下稱系爭土地使用權證明書），不過均係單純私權 證明文件，足以證明就獲配住之眷舍或所劃撥之公營地成立 有私法上之使用借貸關係而已，此觀附帶上訴人所提出之國 防部勁勢字第0930010968號令所揭櫫之「具撥地令者，因撥 地令為使用借貸關係之性質……」等語亦明。附帶上訴人雖 執臺北高等行政法院99年度訴字第1349號、第2157號、最高 行政法院100 年度判字第1781號、第1964號、101 年度判字 第812 號、102 年度判字第818 號、104 年度判字第550 號 等判決之見解（見原審卷二第204 至227 頁、原審卷六第83 至88頁、原審卷四第255 至279 頁、本院卷三第212 至213 頁）及司法院大法官會議釋字第727 號解釋陳新民等大法官 所出具之不同意見書、協同意見書為憑，主張行政機關（包 括國防部）撥地予軍人興建房屋，既係奉准撥地，其性質即 屬授益處分而非民法上使用借貸關係云云，核屬其所持歧異 且尚非得逕拘束本院之法律上見解，尚難憑採。是以政府核 准撥用國有土地予眷戶自費興建，該眷戶因政府核准撥地自 建，就該土地與政府間係成立一私法借貸關係，並不排除民 法有關使用借貸法律關係之適用。故倘該公有土地借用期間
貸與人（政府）主張有民法第472 條第1 款，因不可預知之 情事，自己需用土地（借用物）之情形，向土地借用人（原 眷戶）表示終止該土地使用借貸關係，衍生之爭議，核屬私 權爭執，並非公法上爭議事件。附帶上訴人稱收回系爭房屋 坐落土地所生相關爭議屬系爭眷改條例所生公法上爭議，應 無民法規定適用云云，委無足採。
⑵又依第1531號撥地令及系爭土地使用權證明書所示，雖僅系 爭土地中338 之3 、338 之4 地號土地係明載於上開證明文 件借用範圍內，且上訴人亦否認191 之13、335 地號土地一 併為借用範圍云云。然觀諸於系爭房屋興建前，依營造執照 審查意見表所示（見原審卷五第219 頁），既已有圍牆（下 稱舊有圍牆）存在，為上訴人不否認（見本院卷第二第238 頁、本院卷三第151 頁），且該舊有圍牆於當時已殘破，為 附帶上訴人所自承（見本院卷三第99頁），顯係經張國英於 興建系爭房屋時一併為重大修繕後始呈目前之現狀（下稱現 有圍牆）乙情，堪以認定（理由另詳後㈡之⑵之②所載）。 再由系爭房屋及現有圍牆同時興建完成後，乃係由國防部總 務局於70年5 月19日以（70）尚許字第0519號函（見原審卷 五第224 頁、本院卷三第56頁）代張國英向臺北市政府工務 局申請發給使用執照，並於函文中表示系爭房屋已完工，係 屬機密工程，請發給使用執照（水電使用證明）等語。嗣臺 北市政府工務局則於70年6 月1 日以北市工建字第64073 號 函覆國防部總務局載明系爭房屋申請裝接水電乙案，准予備 查。……本工程土地產權及建造結構安全等概由貴部負責等 語（見原審卷五第225 頁）。由上揭歷程以觀，並徵諸一般 常情，國防部對系爭房屋之興建過程當無法諉為不知，足見 張國英將舊有圍牆經修建為現有圍牆於當時理應為國防部所 明知，並經國防部同意（至少有默示同意）逕將該修建後之 現有圍牆內土地不論地號為何均悉數交由張國英一併占有使 用。否則，國防部豈有容任張國英將舊有圍牆修建成現有圍 牆狀況而未要求拆除，反逕代其為使用執照申請之理？甚且 於日後數10年間亦未有何反對表示。是本院因認除前揭第15 31號撥地令及系爭土地使用權證明書中所載之338 之3 、33 8 之4 地號土地係屬貸與人國防部所出借之土地外，該位於 現有圍牆內屬191 之13、335 地號土地之少許部分亦當為本 件所成立之使用借貸關係範疇，始堪認與現實建屋占有使用 情形相吻合及方為當事人間之真意。依此，附帶上訴人辯稱 現有圍牆內之191 之13、335 地號土地如附圖一所示部分， 亦係屬當初國防部一併同意劃撥予張國英使用之土地範圍等 語，即非全然無據，足以採信。上訴人主張就上開部分並未
成立使用借貸關係云云，不可取。
⑶綜上，就系爭土地全部之使用，兩造間乃係成立私法上之使 用借貸關係，且至遲於70年5 月19日國防部以（70）尚許字 第0519號函向臺北市政府工務局申請使用執照時即已成立， 洵堪認定。
㈡關於上訴人請求拆屋還地部分：
⑴按民法第758 條第1 項所謂非經登記不生效力之物權，係指 依法律行為，而取得設定喪失及變更者而言。自己建築之房 屋，與依法律行為而取得者有別，縱未登記亦難謂其不生取 得所有權之效力。故違章建築物已符合定著物之要件者，係 獨立於土地外之不動產，由原始建築人取得其所有權（最高 法院41年台上字第1039號判例要旨參照）。查系爭房屋為張 國英於69、70年間申請自費興建，為兩造所不爭執，並有兩 造分別提出之大通公司建造費用收據暨明細（見原審卷三第 8 至13頁、卷一第87至88頁；其中附屬工程細目該紙，兩造 提出者固有差異，惟由兩造皆提出之收據所載金額及原審卷 三第13頁所列總表以觀，堪認附帶上訴人所提者即原審卷第 88頁，始為正確，自應以此為據，併此敘明）、建物外觀圖 （見原審卷三第8 至14頁）、建造執照申請書、系爭60號建 造執照存根、系爭管理所出具之證明書、臺北市政府法規委 員會出具之意見函、大通公司建造費用收據暨明細等件可稽 （見原審卷一第144 頁、第148 頁、原審卷二第128 至129 頁、第131 至136 頁）。故系爭房屋雖未取得使用執照憑以 辦理保存登記，仍因係由張國英出資興建而由張國英原始取 得系爭房屋之所有權，並於張國英死亡後，已由為其繼承人 之附帶上訴人、被上訴人所繼承，被上訴人辯稱張國英僅有 使用權，並無所有權或事實上處分權云云，並不足取。系爭 房屋之所有權已為附帶上訴人及被上訴人所繼承取得乙情， 堪以認定。
⑵次按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨 立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺 乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁） ，或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原 建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依 民法第811 條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所 有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造上及使用上已 具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓 加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非 附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以 判斷其是否為獨立建物或附屬建物，除斟酌上開構造上及使
用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理 上之依附關係以為斷（最高法院100 年度台上字第4 號民事 裁判意旨參照）。查附圖一所示之水塔（見原審卷二第6 頁 ）係屬一獨立動產，且衡情應係張國英於出資興建系爭房屋 時所一併購置以常助系爭房屋之使用者，當為張國英所有乙 節，觀諸兩造就此均未曾加以爭執，即堪認屬實。另附圖一 所示之增建物因不具構造上及使用上之獨立性（見原審卷二 第6 頁），依上說明，自亦應由系爭房屋所有人即張國英取 得增建物之所有權，原系爭房屋所有權範圍因而擴張，且於 張國英死亡後，即應由繼承系爭房屋所有權人之附帶上訴人 、被上訴人取得所有權甚明。至附圖一、二所示之車庫、圍 牆，附帶上訴人雖辯稱非張國英所興建而否認有所有權云云 。然查：
①系爭房屋係由張國英自行出資，委請大通公司負責興建，有 附帶上訴人提出之建造費用收據為憑（見原審卷一第87至88 頁）。而由上開建造費用收據所載內容以觀，業已清楚載明 包含附屬工程（車庫、門房、庭院、圍牆、大門）細目，參 以觀諸附圖一所示車庫拍攝照片（見原審卷一第230 頁）， 其所用材質，主要結構係以混凝土為之，且牆面所用油漆顏 色亦係以白色為之的情形，均與系爭房屋所呈情狀（白色漆 、混凝土牆）相同（見原審卷一第223 頁、第231 頁），可 見上述車庫之興建應係與系爭房屋同時所為，並均係由張國 英自行出資所建，且因已具有構造上及使用上之獨立性，而 由張國英取得車庫所有權，並於張國英死亡後，由附帶上訴 人及被上訴人所繼承，渠等應有所有權。附帶上訴人雖以林 務局農林航空測量所於67年12月4 日、68年7 月2 日所拍攝 之航照圖共3 張（下合稱系爭航照圖；置於卷外）、52年5 月17日財政部國有財產局台北辦事處予系爭管理所之函文乙 件（見原審卷四第227 頁）為據，辯稱該車庫於系爭房屋興 建前已存在，故非屬張國英所出資興建云云。然經檢視上開 航照圖所示就所謂車庫部分影樣模糊難以辨認，且上訴人亦 加以否認，並無法判斷附帶上訴人上項抗辯為真；另上開函 文所謂「被市民佔建房屋使用」究係何指亦屬不明，自難依 該模糊之影像及所指尚屬不明之函文遽採為此部分有利附帶 上訴人之認定。是參前所析，附圖一所示車庫應為張國英所 出資興建，為其所有，並於張國英死亡後，由附帶上訴人及 被上訴人所繼承乙節堪以認定。
②另關於附圖一、二所示圍牆部分，附帶上訴人雖亦持系爭航 照圖及系爭管理所62年4 月28日出具之土地使用權證明書（ 下稱62年使用權證明書）、委託書、建築線指示申請書、位
置圖、建築執照審查意見表、營造執照審查意見表（見原審 卷四第224 至226 頁）等件為據而為相同之抗辯，且上訴人 亦不否認系爭航照圖上確有圍牆（指舊有圍牆，見本院卷二 第238 頁、本院卷三第151 頁）。然由卷附圍牆（指現有圍 牆）現況照片觀之（見原審卷一第212 至217 頁、本院卷三 第130 至145 頁），係與所建之大門呈現一體，且所採用之 主要材質（混凝土牆）亦與系爭房屋所呈外牆情形（見原審 卷一第224 頁）要屬相同，並與附連圍繞於鄰近雷宅、于宅 四周之圍牆外觀（一為單純水泥素面，一為洗石之大方格面 ，另一為小方格面）、材質（有無洗石不同）明顯有所差異 （見原審卷一第189 至192 頁、第200 至203 頁、第237 至 238 頁、第240 頁、原審卷五第314 頁），足徵附帶上訴人 辯稱附連圍繞於上述張宅、雷宅、于宅四周之圍牆均係國防 部所統一興建者，應非事實，則現況所示之現有圍牆是否即 為系爭航照圖上所示之舊有圍牆已屬有疑。況參以依附帶上 訴人所提出之大通公司建造費用明細有關附屬工程細目部分 並已清楚記載包括圍牆、大門在內（見原審卷一第88頁）， 且有上訴人所提出之建物外觀圖可資為佐（見原審卷三第14 頁），以及附帶上訴人並已自承當初張國英興建系爭房屋時 ，有一併將圍牆部分為修繕，為了要開大門，所以要修繕等