臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第917號
上訴人即附 任姵穎
帶被上訴人
任浩鈞
共 同
訴訟代理人 歐宇倫律師
連雲呈律師
黃品淞律師
上 一 人
複 代理 人 王家敏律師
黃國益律師
被上訴人即 劉琇威
附帶上訴人
訴訟代理人 余信達律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年8月
24日臺灣臺北地方法院104年度訴字第2044號第一審判決提起上
訴，被上訴人為附帶上訴，本院於107年10月23日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人任姵穎、任浩鈞應於繼承被繼承人劉瑞貞之遺產範圍內連帶給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人劉琇威在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人劉琇威之附帶上訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人劉琇威負擔。 事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人劉琇威（原名劉銘玉，下稱劉琇威） 起訴主張：伊於民國79年間，出資向訴外人即馬來西亞人 Law Yiang Liang購買坐落香港油麻地００００道328-342 &342A號００大廈10樓0室（即Flat 0 on 10th Floor 000 000 00000ing Nos.328-324 & 342A 000000 0000 Kowloon ）及坐落之基地應有部分3/1222（下稱系爭不動產），並與 其胞妹劉瑞貞成立借名登記契約（下稱系爭借名契約），將 出租系爭不動產之第一筆租金及押金給予劉瑞貞，作為相關 報酬。然劉瑞貞竟於84年4月6日任訴外人郁慶彪之保證人， 積欠訴外人呂永成港幣（下未標明幣別者同）75萬元借款未 為清償，經呂永成向香港高等法院原訴法院（Court of First Instance，香港高等法院審理第一審案件之法院，下 稱香港法院）提起訴訟，因劉瑞貞未為答辯，香港法院便以
95年7月19日2006年第1295號判決（下稱系爭香港判決）劉 瑞貞應返還75萬元、利息與1,615元固定費用予呂永成。呂 永成並於96年4月20日聲請強制執行，將系爭不動產以158萬 元拍賣予訴外人卓高香港發展有限公司（下稱卓高公司）， 卓高公司復以224萬8,000元出售予訴外人陳漢強、李玉霞。 劉瑞貞任系爭不動產之登記名義人，卻於系爭香港判決之訴 訟繫屬中，未盡其注意義務、行使防衛及答辯之權利，致系 爭不動產遭拍賣予他人，事後亦無積極作為或向伊報告進度 ，是系爭不動產遭出賣一事應可歸責於劉瑞貞。因系爭契約 性質與委任關係類似，於劉瑞貞102年8月29日亡故之際，類 推適用民法第550條規定，系爭契約亦因而消滅，上訴人即 附帶被上訴人任姵穎、任浩鈞（下稱任姵穎等2人）為劉瑞 貞之繼承人，應承受其一切權利義務，負有系爭不動產移轉 登記予伊之義務。惟因系爭不動產業已出賣予他人，任姵穎 等2人顯已陷於給付不能，則渠等自應對伊負有損害賠償責 任。又卓高公司係以224萬8,000元出售系爭不動產，則伊所 受損害與所失利益至少為224萬8,000元，爰依借名登記法律 關係類推民法第544條，以及適用民法第216條第1項、第226 條第1項、第1148條第1項、第1153條第1項，併予主張而為 選擇合併，請求擇一為伊勝訴判決等語。並聲明：⑴任姵穎 等2人應於繼承劉瑞貞之遺產範圍內，連帶給付劉琇威224萬 8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。二、任姵穎等2人則以：劉瑞貞於系爭香港判決訴訟中，為遭詐 欺之被害人，既不認識呂永成與郁慶彪，更無簽立借款合約 書及擔保書，亦無違反任何與劉琇威間借名登記之相關義務 。劉琇威於購買系爭不動產時，為免與配偶離婚將致系爭不 動產受分配，徵得劉瑞貞同意，而將系爭不動產無償借名登 記於劉瑞貞名下，即由劉琇威自行管理、使用或委由香港友 人馬秀珍協助管理，並繳納物業管理費及地稅，完全未曾由 劉瑞貞管理，亦無獲得報酬，故劉瑞貞就系爭不動產無法移 轉登記予劉琇威，不具可歸責事由。劉瑞貞於95年間並無出 境紀錄，仍在臺灣境內，並未於香港之司法管轄權範圍內， 則上開案件之傳訊令狀及執行傳票之送達方式係以直接投入 信箱之方式為之，顯不符合香港高等法院規則第10號命令第 1條規則，且劉瑞貞於香港從未曾有居住或設籍之「香港新 界０００００第0丈量區００地號E段000小段０００路81號 屋」（House NO.81 0000 000 0000 0000,Section E 000-0 000000 000 of 000 No.0000 in Demarcation District 0, 0000 000 0000,0000000,New Territor, Hong Kong，下稱
香港新界地址），甚至與此一地址有任何關連之事實，此一 送達顯未發生送達效力。劉瑞貞僅係無償借名登記之出名人 ，不負有如管理信託或擔保信託之受託人義務，且就前開不 實債權無從期待防禦，不具有可歸責事由；反之，系爭不動 產既由劉琇威自為管理，或委由馬秀珍管理，其自應承擔馬 秀珍管理之疏失。又劉瑞貞於101年7月至102年期間，即因 肺腺癌併發腦移轉，身體虛弱，根本無法遠赴香港進行訴訟 ，但多次與香港警方聯絡，並提供劉琇威聯絡方式，可見劉 瑞貞對報警一事十分重視，反係劉琇威無何作為，甚至於10 1年7月10日香港警署發函通知劉琇威協助辦案後，依然置之 不理，其未善盡注意義務甚明，自應負起與有過失之責任等 語，資為抗辯。
三、本件經原審判決：⑴任姵穎等2人應於繼承被繼承人劉瑞貞 之遺產範圍內，連帶給付劉琇威158萬元，及自104年3月24 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵劉琇威其餘之 訴駁回。兩造均不服原審判決，各自提起上訴及附帶上訴， 任姵穎等2人上訴聲明為：⑴原判決不利於任姵穎等2人部分 廢棄。⑵上開廢棄部分，劉琇威在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。劉琇威答辯聲明：上訴駁回。劉琇威附帶上訴聲 明：⑴原判決不利於劉琇威部分廢棄。⑵第一項廢棄部分， 任姵穎等2人應於繼承被繼承人劉瑞貞之遺產範圍內，應再 連帶給付劉琇威66萬8,000元，及自104年3月24日起至清償 之日止，按年息5％計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假 執行。任姵穎等2人答辯聲明：附帶上訴駁回，並願供擔保 請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第64頁）： 1、劉琇威與劉瑞貞為姊妹，於79年間，劉琇威出資向LawYiang Liang購買系爭不動產，並借名登記於劉瑞貞名下。劉琇威 離港前由劉琇威使用管理，劉琇威離港後改由馬秀珍代為聯 絡。
2、呂永成主張劉瑞貞與郁慶彪於84年4月6日向其借款港幣75萬 元未為清償，而向香港法院提起訴訟，相關送達文書均寄送 至劉瑞貞未居住之香港新界地址，系爭香港判決認劉瑞貞應 返還75萬元，利息與1,615元固定費用。呂永成持該勝訴判 決聲請強制執行，於96年4月20日以158萬元將系爭不動產拍 賣予卓高公司，卓高公司復於96年8月15日以224萬8,000元 出售予陳漢強、李玉霞。
3、劉琇威與劉瑞貞於97年2月19日向香港警務處報案，案件編 號為YMTRN00000000號，稱遭呂永成行使偽造文書取得勝訴 判決。劉瑞貞並於97年4月11日書寫聲明書，表示其與配偶
任守義並未在香港開設公司或設籍，不認識郁慶彪、呂永成 ，更未積欠呂永成債務，請法院應查明債權真偽並歸還系爭 不動產所有權，另請與劉琇威聯繫等情。
4、劉琇威於99年5月14日寄發存證信函予劉瑞貞，表示劉瑞貞 就前開報案一事應盡快函請香港警務處查明偵辦進度。 5、劉琇威於99年5月14日另寄發存證信函予香港警務處瞭解案 情，香港警務處於101年7月10日函劉琇威表示未能與劉琇威 聯繫，請盡快聯絡等語。
6、劉瑞貞於82-91年間出入境日期為82年2月12日至同年月14日 、82年7月15日至同年月17日、82年12月26日至同年月28日 、84年7月1日至7月3日、91年1月30日至同年2月3日，自101 年7月3日至同年月16日因肺線癌併腦轉移住院，並於102年8 月29日亡故。
7、劉琇威曾向臺北地檢署對劉瑞貞、任浩鈞行使偽造文書罪嫌 提起告訴，經臺北地檢103年度偵字第15006、15007、15513 、16356號及103年度調偵字第1200、1325號，就本件事實以 逾告訴期間為由為不起訴處分。
8、行政院大陸委員會香港事務局105年3月24日港局綜字第10 500003730號函暨香港警務處尖沙咀分區回函表示，香港警 務處尖沙咀分區一直以郵電與劉瑞貞聯繫，因警方蒐集之證 據未能對任何人起訴，故現階段並無檢控行動。五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
劉琇威主張與劉瑞貞成立系爭契約，嗣因系爭不動產遭香港 高等法院拍賣、劉瑞貞亦亡故，而向劉瑞貞之繼承人即任姵 穎等2人請求損害賠償等情，為任姵穎等2人否認，並以前揭 情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：
1、本件為劉琇威與劉瑞貞間就購置於香港之不動產成立借名關 係所生之債務不履行損害賠償事件，有涉及香港之連繫因素 。依香港澳門關係條例第38條規定，類推適用涉外民事法律 適用法。又涉外民事法律行為發生債之關係者，其成立及效 力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時， 同國籍者依其本國法。修正前之涉外民事法律適用法第6條 第1、2項定有明文。系爭借名契約成立於涉外民事法律適用 法100年5月修正施行前，應適用修正前之規定，又系爭借名 契約雙方當事人並未約定準據法，但劉琇威、劉瑞貞均為本 國人，有戶籍謄本可查（見原審訴字卷第97頁、第102頁） ，依上揭規定，自應以我國法為本件涉外事件之準據法。 2、按民法第544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或 因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。 」，乃受任人對於委任人所應負債務不履行之損害賠償責任
之規定，債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係 以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係 存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人 負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於 債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明 ，即不能免責。劉琇威主張伊於79年間出資購買系爭不動產 ，並借名登記於劉瑞貞名下，嗣呂永成於96年4月20日持系 爭香港判決以158萬元將系爭不動產拍賣予卓高公司，卓高 公司復於96年8月15日以224萬8,000元出售予陳漢強、李玉 霞等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項1），並有恒生銀 行存摺影本、聲明書、物業資料以及香港警務處口供等件為 據（見原審司北調字卷第5-14頁），應堪認定。劉琇威與劉 瑞貞二人就系爭不動產成立借名登記法律關係，屬無名契約 ，應類推適用民法委任關係之上開民法第544條規定規定， 劉瑞貞既因系爭不動產遭第三人強制執行而無法返還致劉琇 威受有損害，依首揭說明，自應由劉瑞貞之繼承人任佩穎2 人證明此損害之發生，有不可歸責於劉瑞貞之事由，始能免 除債務不履行之責任。
3、經查，劉琇威將系爭不動產借名登記在劉瑞貞名下，依借名 登記法律關係本旨，劉瑞貞對於系爭不動產本無管理、使用 及處分之權。又劉琇威自承其在香港時自行管理系爭不動產 ，離開香港時則委由香港友人馬秀珍代為管理系爭不動產（ 見不爭執事項1），此與證人馬秀珍證述：曾協助劉琇威繳 納銀行貸款，有時候繳納費用伊會協助，但如果劉琇威有來 的話就自己管理，系爭不動產之鑰匙由伊先生持有，如果有 台灣人要過去，劉琇威通知伊時，伊會跟先生拿鑰匙等語相 符（見原審訴字卷第218頁背面、219頁），是系爭不動產之 管理維護實際上亦由劉琇威、馬秀珍負責。基上，劉瑞貞就 系爭不動產出名登記而與劉琇威成立借名契約，就系爭不動 產負擔出名人協助之義務。另本件劉琇威主張劉瑞貞於借名 契約中受委任，已領取第一個月租金為報酬等語，核與證人 馬秀珍證述：系爭不動產出租時有在場，當時是看到，錢是 劉瑞貞收下等語相符（見原審訴字卷第219頁背面），足見 劉琇威前開主張為可採。劉瑞貞既因借名契約受有報酬，自 應類推適用民法第535條規定，就受委任事務負善良管理人 之注意義務。
4、系爭香港判決雖然判決劉瑞貞敗訴，但該訴訟之原告即債權 人呂永成於起訴書狀所執以請求之依據，為以劉瑞貞名義簽 署之84年4月6日擔保書，此有起訴書狀可查（見外放上證6 第11頁），但依劉瑞貞之入出境資料顯示，劉瑞貞於該日並
未出境（見原審卷第90頁），顯見劉瑞貞於該日不在香港， 當無法親自簽署上開擔保書。劉琇威雖主張擔保書所載日期 ，可能為事後補填，非必屬實際簽立之日期云云。惟簽立日 期之文件，主要在表明簽立之時間以昭公信，一般均與實際 日期相符，如與實際簽立日期不符者，可能有其特殊原因， 劉琇威前開主張與常情有違，且無證據為佐，僅屬推測之詞 ，尚無可採。上訴人委請香港律師影印系爭香港判決訴訟案 卷，亦無上開擔保書附卷，難以查核債權人呂永成所提出之 擔保書確為劉瑞貞所簽發，故劉瑞貞是否曾簽發上開擔保書 而對呂永成負有債務，已難憑信。又系爭香港判決為缺席判 決（見外放上證9第3頁），訴訟程序之傳訊令狀所送達之香 港新界地址（見外放上證6第9頁），經本院囑託行政院大陸 委員會香港事務局查得上開香港新界地址房屋之所有權人資 料，有該局106年10月30日函所附物業資料、業主資料在卷 可稽（見本院卷一第179-186頁），前揭業主資料查無劉瑞 貞之姓名，而劉琇威與劉瑞貞為姐妹且一同前往香港置產情 誼親蜜，於核閱上開業主資料後不能指出業主中有劉瑞貞之 親友，是上開香港新界地址應非劉瑞貞之住居所。再參酌證 人馬秀珍所證述：劉琇威或劉瑞貞到香港的話，都是會住在 系爭房屋等語（見原審卷第219頁），以及劉瑞貞歷年來出 境之時間均甚短，有數年不曾出境，每年最長出境期間不逾 5日（見原審卷第90頁）等情可知，劉瑞貞未以久住之意思 設住所於我國境外，如短暫入境香港則會居住在系爭不動產 ，上揭香港新界地址應非劉瑞貞通常或最後為人知之地址。 香港法院係於95年6月17日簽發傳訊令狀（見外放上證6第9 頁），而劉瑞貞於95年間並無出境紀錄（見原審卷第90頁） ，自不可能親自收受傳訊令狀之送達。是系爭香港判決訴訟 程序之傳訊令狀送達，與香港高等法院規則第10號命令第1 條：傳訊令狀應當面送達被告，或送達被告通常或最後為人 知之地址之規定不符（見外放上證6第19頁），其送達程序 亦難謂為合法，劉瑞貞自無從提出抗辯。是以系爭香港判決 雖然判決劉瑞貞敗訴，但債權人呂永成所主張之擔保書並非 劉瑞貞簽立，訴訟程序通知亦未合法送達予劉瑞貞，致其無 從抗辯，不能認為有可歸責於劉瑞貞之事由。
5、再者，拍賣系爭不動產之執行程序，香港法院於95年7月26 日依債權人呂永成之請求，對劉瑞貞發出限期履行或提出反 對理由之執行命令，後香港高等法院依呂永成提出已對上開 香港新界地址送達之宣誓書，以及劉瑞貞未提出抗辯等理由 ，再於95年8月23日對系爭不動產核發扣押及拍賣執行命令 ，此有限期履行或提出反對理由執行命令（Charging order
:Notice to show cause）、宣誓書（Affirmation）、扣押 及拍賣執行命令（Charhing order absolute）等件可憑（ 見外放上證11第5-6頁；上證12第5-6頁、11-12頁；上證13 第5-6頁）。惟查，前開執行命令仍對上開香港新界地址送 達，劉瑞貞既無居住於該處，復未於95年間出境前往香港， 自無從知悉有拍賣系爭不動產之事實。反之，依系爭香港判 決訴訟案卷中所附之宣誓證書，債權人呂永成所委任之律師 於95年10月16日將扣押及拍賣執行命令通知張貼在系爭不動 產，有宣誓書在卷可查（見外放上證3-2第4-5頁），實際管 理系爭不動產之劉琇威或馬秀珍應有知悉系爭不動產遭拍賣 之機會，是就執行程序中未能及時提出異議，致系爭不動產 遭拍賣所發生之損失，自應由劉琇威或馬秀珍負責，而不可 歸責於劉瑞貞。
6、96年4月20日系爭不動產遭拍賣之後，劉琇威與劉瑞貞在97 年2月19日方偕同友人至香港油麻地分區警署報案，劉瑞貞 並作出口供（見原審司北調字卷第13頁），顯見兩人約於該 時始知悉系爭不動產遭拍賣，並已報警偵辦。劉瑞貞另於97 年4月11日出具聲明書表明如需洽談系爭不動產事宜，請與 劉琇威連絡，又指示及授權香港律師至恒生財務公司搜集相 關資訊、產權資料以及文件等，此有聲明書及委任書在卷足 參（見原審司北調字卷第7頁、訴字卷第26頁），是劉瑞貞 就系爭不動產遭拍賣後之救濟程序，已盡其協助之義務，其 後救濟程序自應由所有權人劉琇威處理。再劉琇威已自行於 99年5月14日發存證信函詢問香港油麻地分區警署有關系爭 不動產被偽造債權拍賣案件辦理情形，有存證信函可查（見 原審訴字卷第111-113頁），香港油尖警區刑事調查隊亦於 101年7月10日發函予劉琇威，表明劉琇威可以電子郵件連繫 （見原審訴字卷第24頁），是於當時劉琇威已可自行與香港 警方連繫查詢案情。其後劉瑞貞在101年7月3日至同年月16 日因肺線癌併腦轉移住院，並於其後進行多次放射治療，迄 102年8月29日亡故，有臺大醫院診斷證明書為憑（見原審訴 字卷第114-115頁），在此癌症治療期間，香港警方有以電 郵連繫，劉瑞貞並於101年11月通知香港警方，因患癌症每 天往返醫院治療，請香港警方直接與劉琇威連繫，但由於香 港警方搜集到的資料不能支持對任何人做出起訴行動，故無 任何檢控行動等情，亦經香港警務處回覆明確，有香港警務 處回函在卷可按（見原審訴字卷第204頁、本院卷一第120頁 ），足見劉瑞貞確有協助劉琇威尋求法律救濟。劉琇威雖以 伊於99年5月間寄發存證信函(見原審司調字卷第15-16頁)請 劉瑞貞協助要求警方查明案件偵辦進度或結果，劉瑞貞不予
協助，未盡出名人協助之義務云云。惟劉瑞貞於事件發生之 初已隨同劉琇威至香港報警、委託律師查閱資料並出具聲明 書表示劉琇威為系爭不動產實際所有權人，請香港警方與劉 琇威連繫等，所為已盡其善良管理人協助之責。審酌不動產 遭訴訟詐欺拍賣之犯罪，偵查本已不易，且事件發生在香港 ，在我國之劉琇威、劉瑞貞欲採取法律行動追查求償，更有 事實上及法律上之困難，香港警方進行偵查後無法查出犯罪 行為人供劉琇威追索賠償，自不能歸責於劉瑞貞。 7、劉瑞貞基於借名登記關係，僅有出名人之協助義務，並無系 爭不動產管理、使用及處分之權，系爭香港判決訴訟案件並 無劉瑞貞親自簽署之擔保書，所為缺席判決又未合法通知劉 瑞貞，致劉瑞貞無從抗辯。於系爭不動產拍賣期間，劉瑞貞 亦未受合法送達，反之管理系爭不動產之劉琇威或馬秀珍應 有知悉提出異議之機會，卻未為之，致系爭不動產遭拍賣， 所發生之損失自不可歸責於劉瑞貞。其後劉瑞貞就系爭不動 產遭拍賣之救濟，已盡其協助之責，自無違反受任人之注意 義務。劉瑞貞就系爭不動產遭拍賣之訴訟、執行及救濟程序 既均無可歸責之處，劉琇威依借名登記法律關係類推民法第 544條，以及適用民法第216條第1項、第226條第1項、第114 8條第1項、第1153條第1項規定請求任姵穎等2人於繼承劉瑞 貞之遺產範圍內，連帶賠償224萬8,000元本息，即屬無據。六、綜上所述，劉琇威依借名登記法律關係類推民法第544條， 以及適用民法第216條第1項、第226條第1項、第1148條第1 項、第1153條第1項之規定，請求任姵穎等2人於繼承劉瑞貞 之遺產範圍內連帶給付劉琇威224萬8,000元本息，為無理由 ，不應准許。原審就上開請求其中158萬元本息部分，為任 姵穎等2人敗訴之判決，自有未洽，任姵穎等2人上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 廢棄改判如主文第二項所示。至於原審就上開請求其中66萬 8,000元本息部分，為劉琇威敗訴之判決，並無不合。劉琇 威仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其附帶上訴，其假執行之聲請亦失所附麗，應 併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件任姵穎等2人之上訴為有理由；劉琇威之附 帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 楊雅清
法 官 陳君鳳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
書記官 潘大鵬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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