臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第59號
上 訴 人 張秀鑾
陳俊彥
黃敬宇
張娟吟
上 一 人
訴訟代理人 張哲朗
共 同
訴訟代理人 許惠峰律師
複 代理人 鍾佩陵律師
被 上訴人 林楊寶鳳
訴訟代理人 林憶慧
謝閔弘
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年2月
27日臺灣臺北地方法院101年度建字第187號第一審判決提起上訴
，並為訴之變更，本院於107年11月15日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
被上訴人應配合上訴人所尋找之修繕廠商，進入門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號一樓評估修繕工程相關事宜，並容忍由上訴人依照附件二、三進行修繕。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰萬元，及自民國一０七年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。變更之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第一、二項所命給付，於上訴人分別以新臺幣叁拾萬元、新臺幣壹佰叁拾肆萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人以新臺幣玖拾萬元、新臺幣肆佰萬元為上訴人預供擔保後得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、程序部分：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：四、因情事變更而以他項聲 明代最初之聲明者」，民事訴訟法第255條第1項第4款定有 明文，並依同法第446條第1項適用於第二審程序。經查： ㈠上訴人張秀鑾、陳俊彥、黃敬宇、張娟吟，以及原審共同原 告葉桂芳、周宜雄、張明哲（以下合稱張秀鑾等7人，分別 時各稱其名，張秀鑾、陳俊彥、黃敬宇、張娟吟4人合稱上 訴人）於原審訴請：「⑴被上訴人林楊寶鳳以及王偉哲、蔣 昌鴻應將坐落於臺北市○○區○○○路000巷00號之建物1樓
（下稱系爭公寓1樓）外牆及內牆，按原判決附圖一竣工圖 所示之內容予以回復原狀」、「⑵林楊寶鳳與王偉哲、蔣昌 鴻應連帶給付張秀鑾等7人新臺幣（下同）1608萬2737元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息 」、「⑶林楊寶鳳與王偉哲、蔣昌鴻應連帶給付張秀鑾201 萬5456元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息」（見原審卷㈢第203頁背面）。 ㈡原審駁回張秀鑾等7 人全部請求。張秀鑾等7 人於民國（下 同）103年3月25日具狀上訴；嗣葉桂芳、周宜雄、張明哲於 103年4月11日撤回上訴（見本院卷㈠第13-14、23-24頁）。 上訴人、王偉哲、蔣昌鴻嗣於107年7月23日成立訴訟上和解 （見本院卷㈤第142-144頁和解筆錄影本），僅餘林楊寶鳳 為被上訴人。先予敘明。
㈢上訴人主張其與林楊寶鳳在107年2月7日訂立和解契約（下 稱107年2月7日和解契約，見本院卷㈣第320頁背面至321頁 筆錄）；遂在107年10月29日與11月15日為變更追加先位聲 明：「被上訴人應依107年2月7日和解契約（如附件一，不 含第六、七、八項以及第九項後段），配合上訴人所尋找之 修繕廠商，進入系爭公寓1樓評估修繕工程相關事宜，並容 忍由上訴人依照上證12、14（分別如附件二、三）進行修繕 。被上訴人並應支付上訴人400萬元，及自107年10月21日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（見本院卷㈤第 198頁背面、第243頁背面、第245頁）。被上訴人林楊寶鳳 則反對其變更（見同卷第199、244頁筆錄）。 ㈣本院認，上訴人主張兩造於二審程序始訂立和解契約，核屬 情事變更情節；依前開規定，應准許上訴人所為訴之變更， 併予敘明（兩造爭執107年2月7日和解契約之效力，詳後述 ）。
二、上訴人變更之訴主張：
㈠被上訴人為系爭公寓1樓所有權人，張秀鑾、陳俊彥、黃敬 宇、張娟吟依序為系爭公寓2樓、3樓、4樓、5樓之所有權人 。王偉哲於100年7月29日向被上訴人承租系爭公寓1樓，被 上訴人於100年9月1日交付該屋鑰匙予王偉哲，王偉哲隨即 委託蔣昌鴻承作系爭公寓1樓之裝修工程（下稱系爭裝修工 程），竟於同年9月間導致系爭公寓結構損害，共用部分修 補費用達274萬6989元；2至5樓內部修復費用依序為116萬70 12元、48萬2097元、52萬8297元、34萬2342元。張秀鑾另受 有搬家費等損害共201萬5456元，以及新增損害73萬7537元 （見本院卷㈣第174頁、第249頁背面）。 ㈡兩造於107年2月7日準備程序期日達成和解如附件一所示，
被上訴人之子林憶銘亦在筆錄共同簽名以確認其效力。故被 上訴人應依該和解內容履行，但是，被上訴人拒絕上訴人與 廠商進入屋內評估工程相關事宜與進行修繕，也未支付任何 金錢。其履行期限已於107年10月20日屆滿，爰依107年2月7 日和解契約請求權，變更請求如上述之變更聲明（見第一段 第㈢小段），並願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人與王偉哲先後於100年1日11日及同 年7月29日，簽訂房屋租賃意向書及房屋租賃契約書，當時 已要求王偉哲施工前應經合格技師簽證並負責施工安全；足 證其已善盡注意義務。迨兩造發生糾紛後，被上訴人即遵照 建管單位意見，完成系爭公寓之補強工作，故上訴人已無損 害。而被上訴人先前委任女兒林憶慧與蔡甫欣律師為訴訟代 理人，自應由二人共同執行職務；但是，107年2月7日庭期 僅通知蔡甫欣律師出庭，並未通知林憶慧出庭，該次準備程 序期日顯非合法。再者，蔡甫欣律師並未徵得其同意，林憶 慧也未簽認107年2月7日和解契約，共同簽名之林憶銘則欠 缺訴訟代理人身分；是以107年2月7日和解契約並無拘束力 。被上訴人得拒絕上訴人與廠商入屋評估與修繕，也不必支 付400萬元等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事實（見本院卷㈠第142頁筆錄）： ㈠被上訴人為系爭公寓1樓所有權人，張秀鑾、陳俊彥、黃敬 宇、張娟吟依序為系爭公寓2樓、3樓、4樓、5樓房屋之所有 權人〔見臺灣士林地方法院101年度訴字第439號案卷（下稱 士林地院卷）第14至20頁建物謄本〕。
㈡王偉哲與被上訴人於100年1日11日及同年7月29日，分別簽 訂房屋租賃意向書及房屋租賃契約書，向被上訴人承租系爭 公寓1樓。被上訴人於100年9月1日交付該屋之鑰匙予王偉哲 ，並由王偉哲進行該屋室內裝修工程（見士林地院卷第63至 68頁）。
㈢王偉哲委託蔣昌鴻承作系爭裝修工程，蔣昌鴻並100年9月初 施工。
㈣本院於106年5月17日前往現場履勘（見本院卷㈣第3-57頁履 勘筆錄、平面圖與相片）。
㈤王偉哲曾經訴請被上訴人返還租金，經法院判決駁回確定（ 見原審卷㈢第133-139頁判決書、本院卷㈠第105頁筆錄、卷 ㈤第245頁筆錄。案號本為原法院101年度北簡字第3820號， 嗣改為原法院101年度北重訴字第7號）。
㈥被上訴人曾提起原法院106年度訴字第4504號訴訟，嗣已撤 回確定（見本院卷㈤第245頁筆錄；但是本院107年2月7日筆 錄第5頁將案號誤載為「106年度訴字第4054號」）。
五、本院之判斷：
㈠關於本院107年2月7日準備程序期日之通知程序方面： ⒈按「訴訟代理人有二人以上者，均得單獨代理當事人」、 「違反前項之規定而為委任者，對於他造不生效力」，民 事訴訟法第71條第1、2項定有明文。次按當事人委任之律 師，在原審準備程序到場多次，並於言詞辯論期日到場辯 論，…原審雖於言詞辯論期日漏未通知另一受任人到場， 但既經兩造辯論後而為判決，其訴訟程序仍無瑕疵可言（ 最高法院69年度台上字第1429號判決意旨參照）。又按送 達以交付應送達之文書於應受送達人為之，而訴訟代理人 有二人以上者，依民事訴訟法第71條第1項規定，均得單 獨代理當事人，故訴訟代理人有數人時，其送達僅向其中 一人為之，即生送達之效力（最高法院97年度台抗字第20 6號民事裁定意旨參照）。依上開說明，訴訟代理人有數 人者，每位訴訟代理人均有單獨代理當事人之權限，法院 僅向其中1人為開庭通知，嗣由該名訴訟代理人到庭陳述 意見，程序並無違誤可言。
⒉經查，被上訴人於105年5月3日委任蔡甫欣律師為訴訟代 理人，並授與民事訴訟法第70條第1項但書之特別代理權 ，此有委任狀在卷（見本院卷㈡第285頁）；被上訴人亦 不爭執此情（見本院卷㈤第39頁）。足認蔡甫欣律師係被 上訴人之訴訟代理人，有權代理被上訴人出庭。嗣蔡甫欣 律師已提出多件書狀，並多次出庭表示意見（見本院卷㈡ 第292、294頁，卷㈢第25、49、59、116、172、173、245 頁、卷㈣第3、135、166、197、221、249、270、297頁） 。依前開說明，本院僅通知蔡甫欣律師於107年2月7日準 備程序出庭為被上訴人主張權利，並無不合。至於被上訴 人另委任女兒林憶慧為訴訟代理人（見本院卷㈣第138頁 委任狀），本院雖未通知林憶慧出席，並不影響該次庭期 之合法性。
⒊關於最高法院85年度台聲字第592號裁定所論述：「…又 訴訟代理人本於當事人之特別授權，以自己名義所選任之 複代理人，於其權限範圍內，亦得代理當事人為訴訟行為 。訴訟代理人（複代理人包含在內，下同）有二人以上者 ，依民事訴訟法第71條第1項規定，均得單獨代理當事人 ，故對於當事人之送達，在理論上亦得向訴訟代理人中一 人為之，易言之，訴訟代理人有數人時，其送達僅向其中 一人為之，即生送達之效力。惟如期日之通知書，若僅以 一份向訴訟代理人中一人為送達，該受送達之訴訟代理人 ，於法並無通知其他訴訟代理人之義務，結果其他訴訟代
理人因未受通知而未於指定期日到場，對於當事人預期其 訴訟代理人必依通知而於指定期日到場勢將落空而影響其 權益甚鉅。故於多數訴訟代理人之場合，應將期日通知書 分為按其人數為送達；否則，對於當事人之遲誤期日不到 場辯論，即不能謂為無正當之理由，而發生視為撤回其訴 或上訴之效果」。依其內容，核僅係針對民事訴訟法第19 1條後段，當事人有多數訴訟代理人，法院未通知全部之 訴訟代理人，而經合法通知之訴訟代理人又未到場，致其 全部訴訟代理人均未到場，產生當事人遲誤言詞辯論期日 之情形，應認為該當事人遲誤言詞辯論期日不能謂無正當 理由，不生視為撤回其訴或上訴效力之論述。而本院107 年2月7日之準備程序期日，既不涉及擬制撤回起訴或上訴 之情事，且有專業之蔡甫欣律師為訴訟代理人到場，自無 上開最高法院裁判之適用。則被上訴人辯稱本院107年2月 7日準備程序期日，未通知另一訴訟代理人林憶慧到場為 不合法云云（見本院卷㈤第244頁背面）；尚無可採。 ㈡107年2月7日和解契約是否拘束被上訴人？ ⒈按「訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權 。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之 訴及選任代理人，非受特別委任不得為之」，民事訴訟法 第70條第1項定有明文。次按訴訟代理人於其代理權範圍 內所為之行為，直接對本人發生效力…有特別代理權之訴 訟代理人在訴訟上所為之和解，應視為與本人所為者，有 同一之效力，至實際上是否與本人之意思合致，於其效力 不生影響（最高法院76年度台上字第2793號判決意旨參照 ）。又訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴 訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭 執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴 訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為 ，兩者之間，實有合一不可分離之關係（最高法院43年台 上字第1075號判例意旨參照）。雙方當事人以終止爭執為 目的而互相讓步所為之合意，縱該調解書因未經法院核定 ，不生鄉鎮市調解條例第24條第2項規定之與民事確定判 決有同一之效力，仍應認為具有私法上和解契約之效力（ 最高法院87年度台上字第2342號判決要旨參照），因故未 製成和解筆錄，不生民事訴訟法第380條與確定判決有同 一效力之和解時，亦同。
⒉經查，被上訴人於105年5月3日委任之蔡甫欣律師，係有 民事訴訟法第70條第1項但書特別代理權之訴訟代理人， 已如前述；蔡甫欣律師代理被上訴人與上訴人之複代理人
鍾佩陵律師，於本院107年2月7日準備程序時，為終止本 件損害賠償事件之爭執為目的而互相讓步，達成合意（下 稱0000000和解契約），有蔡甫欣律師、鍾佩陵律師簽名 之筆錄為證（見本院卷㈣第320頁背面至第321頁筆錄）。 兩造於第八項特別約定「完成修繕後，雙方再簽訂訴訟上 和解」（見本院卷㈣第321頁筆錄），因被上訴人未依該 合意內容履行，未再簽立訴訟上和解，致不生民事訴訟法 第380條規定與確定判決有同一效力之和解，依前揭說明 ，仍應認為具有私法上和解契約之效力。是被上訴人事後 辯稱如附件一所示之內容未徵得其同意，蔡甫欣律師無權 與對造和解；本件應由另一訴訟代理人林憶慧與蔡甫欣律 師共同簽名才發生和解效力云云（見本院卷㈤第70-71、 84頁），不足採信。
⒊依0000000和解契約第二至四項約定，被上訴人既已同意 上訴人廠商進入系爭公寓1樓修繕，並容忍上訴人以上證 12、14方案進行修繕（分別如附件二、三）；整體修繕期 限為107年9月30日。解釋上，被上訴人自應配合廠商於施 工前進入系爭公寓1樓評估工程相關事宜，廠商始能順利 施工。另依0000000和解契約第一、九項約定，於修繕工 程結束後，被上訴人應負擔部分修繕費用即400萬元；給 付期限為107年10月20日。至於第六項「林楊寶鳳（女兒 林憶慧擔任訴訟代理人），臺北地院106北簡13652號（六 股）、臺北地院106訴4054號（禮股），涉及漏水問題， 與本件修復1、2樓間漏水問題相關。（法官建議：完成本 件公寓修繕後，由法官前去現場測試有無漏水，做為該案 的證據方法）」、第七項「被上訴人林楊寶鳳主張上訴人 4人控告林楊寶鳳竊佔案件（臺北地院106年自字第3號， 大股）。應一併處理。上訴人表示，此部分涉及共有空地 之爭執。被上訴人表示，上次開庭時，法官已告知追訴權 時效超過。但是對方並未減縮。上訴人表示，因為被上訴 人有提出反訴，所以沒有減縮。（法官建議：等到本件公 寓完成修繕，雙方各自撤回自訴與反訴）」，以及第九項 後段約定「…在付清工程款之前被上訴人林楊寶鳳承諾不 出售本件房屋（臺北市○○○路0段000巷00號1樓）」（ 見本院卷㈣第321頁筆錄），僅係當事人陳述或建議事項 ，且第六、七、九項後段非上訴人請求履行之內容，縱蔡 甫欣律師非該等案件之訴訟代理人，亦不影響如附件一所 示此部分私法上和解契約之效力，併此說明。
⒋次查：
⑴本院囑託台北市建築師公會，鑑定系爭裝修工程是否造
成房屋受損，台北市建築師公會於104年6月18日完成10 4（十七）鑑字第0066號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告 ，見外放證物），並以105年4月18日105年（十七）鑑 字第1001函補充說明（見本院卷㈡第272-280頁）。綜 合上開鑑定意見，可知系爭公寓1樓拆除部份內牆、外 牆、鐵捲門、隔間牆，造成系爭公寓結構承受意外側向 載重，導致結構受損，進而影響整棟建物安全。另一方 面，被上訴人所施作之補強工程，並未達到補強效果（ 見系爭鑑定報告第6-7頁、本院卷㈡第275-276頁）。再 者，被上訴人雖曾委託梁仁勳建築師，於本院106年5月 17日履勘現場時到場（見本院卷㈣第9頁），但是迄未 提出專業鑑定意見推翻系爭鑑定報告供參。可知系爭裝 修工程確已造成系爭公寓之損害，且被上訴人修補並無 效果。
⑵上訴人提出吳文忠建築師所擬定上證12、14修繕方案（ 即附件二、三），其上記載系爭公寓結構補強費用為27 4萬6989元，2至5樓個別修補費用依序為116萬7012元、 48萬2097元、52萬8297元、34萬2342元（見本院卷㈢第 152-168、190-191頁）。上訴人遂請求被上訴人賠償80 1萬9727元（2,746,989+1,167,012+482,097+528,297+3 42,342+2,015,456+737,537=8,019,727，參見本院卷㈤ 第221頁背面及卷㈣第249頁背面）。
⑶為解決上述鉅額賠償問題，蔡甫欣律師遂於106年12月1 日、107年1月19日與上訴人進行調解，協商解決方案（ 見本院卷㈣第270頁、第297頁），本院受命法官並於10 7年1月19日提出建議和解方案「和解或調解的總金額 為新臺幣（下同）430萬元，由被上訴人林楊寶鳳負擔 390萬元。被上訴人王偉哲與蔣昌鴻各負擔20萬元。 由上訴人接洽修繕廠商，按照上證12及14方案進行修繕 ，同時處理1、2樓之間漏水問題。被上訴人收到上訴人 簽約資料後，按照契約所定進度支付工程款，至工程款 付清為止（上限為430萬元）。修繕費用如果超過430 萬元，由上訴人負擔其差額（上訴人不另主張租金損失 和房屋交易價值減損），如果430萬元如有剩餘，充作 上訴人張秀鑾之租金損失（上訴人不另主張房屋交易價 值減損）」（見本院卷㈣第296頁）。
⑷蔡甫欣律師則於107年2月7日偕同被上訴人之子林憶銘 到庭協商，本院將林憶銘列為關係人試行和解，蔡甫欣 律師先表明「上次方案，我們覺得金額太高」，幾經協 商，蔡甫欣律師、林憶銘多次進出法庭後，蔡甫欣律師
表示「同意法官上次建議之修繕金額」，林憶銘亦表示 「我剛剛跟我母親（即被上訴人）溝通，我母親同意39 0萬元」，王偉哲、蔣昌鴻再表示「願意從20萬元提高 為25萬元後」，林憶銘表示「我們願意從390萬元增加 為400萬元」，最終上訴人同意以450萬元和解，筆錄載 明「和解總金額450萬元，由被上訴人負擔400萬元，王 偉哲、蔣昌鴻各負擔25萬元」等0000000和解契約之內 容，此亦有林憶銘簽名以示同意之筆錄可證（見本院卷 ㈣第321頁背面）。林憶銘以上訴人之子之關係人到庭 應訊，且於審理期間出入法庭後，表明被上訴人和解之 意願，應可認蔡甫欣律師代理被上訴人簽立之0000000 和解契約，並無違反被上訴人意思之情形。被上訴人事 後由林憶慧具狀主張本件和解無效（見本院卷㈤第3-5 頁）；被上訴人事後陳稱其未於107年2月7日筆錄上簽 名，和解無效（見本院卷㈤第38頁），均無可採。至於 被上訴人於107年3月20日具狀限制蔡甫欣律師特別代理 權（見本院卷㈤第12-13頁），蔡甫欣律師遂在107年5 月3日終止委任（見同卷第34-35頁），則係107年2月7 日和解以後所發生情事，對於和解契約之效力並無影響 。
⒌綜上，蔡甫欣律師代理被上訴人所簽立0000000和解契約 （即附件一所示內容），對被上訴人發生效力，被上訴人 應受其拘束。
㈢上訴人請求被上訴人履行107年2月7日和解契約，有無理由 ？
⒈按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任」，民法第229條第1項定有明文。
⒉經查，兩造成立107年2月7日和解契約，解釋上，被上訴 人應同意上訴人廠商進入系爭公寓1樓評估施工事宜，並 應容忍上訴人進入系爭公寓1樓修繕，修繕方式如附件二 、三；期限為107年9月30日。被上訴人另應支付上訴人40 0萬元，給付期限為107年10月20日。均如前述。 ⒊惟，上訴人陳明被上訴人未履行和解契約各項義務（見本 院卷㈤第237頁背面），被上訴人更一再表明拒絕上訴人 廠商，進入系爭公寓1樓勘察、修繕之意旨，也未支付任 何款項（見同卷第43頁、第71頁、第161頁背面、第188頁 ）。由於被上訴人拒絕配合上訴人，以致廠商無法入屋評 估工程事宜，更無法按照附件二、三之方案補強房屋；迨 107年10月20日期限屆滿後，被上訴人也未依約支付400萬 元，自屬遲延。則上訴人請求被上訴人履行上開內容並給
付107年10月21日起算之法定遲延利息，自屬可採。六、從而，上訴人於本院為訴之變更，依據107年2月7日和解契 約即0000000和解契約請求權，訴請：「被上訴人應配合上 訴人所尋找之修繕廠商，進入系爭公寓1樓評估修繕工程相 關事宜，並容忍由上訴人依照附件二、三進行修繕。被上訴 人並應支付上訴人400萬元，及自107年10月21日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息」；為有理由，應予准許。 本院並依兩造聲請，分別酌定相當擔保金額而分別為准免假 執行之宣告。
七、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足 以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。八、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
工程法庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 王漢章
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
書記官 鄧瑄瑋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。