臺灣高等法院刑事裁定 107年度毒抗字第263號
抗 告 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 凃惠珍
上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院107年度毒聲字第397號，中華民國107年8月16日裁定（聲
請案號：107 年度毒偵字第3197號），提起抗告，本院裁定如下
：
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理 由
一、聲請意旨略以：
被告凃惠珍於民國107年5月13日凌晨0時許，基於施用第二 級毒品甲基安非他命之犯意，在桃園市○○區○○路0號米 梵飯店內，將甲基安非他命放於玻璃球內，以打火機燒烤玻 璃球吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日下 午1時21分許，在上址前為警查獲。爰依毒品危害防制條例 第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定， 聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。
二、原裁定意旨略以：
㈠按基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原 則，實施刑事訴訟之公務員不得任意違背法定程序實施搜索 、扣押；基於違法搜索、扣押所取得之證據，為兼顧程序正 義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人 權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原 則，予以客觀之判斷，以決定應否賦予證據能力。 ㈡查本件之經過，係因員警見被告當時「形跡鬼祟」，對被告 實施攔檢盤查，並於被告自行開啟隨身包包時，當場目視查 獲包包內放有甲基安非他命1包而查獲，然就客觀上是否具 有發動合法盤查之事實，員警及檢察官並未進一步說明，是 該攔檢盤查之適法性已有疑義。又縱使盤查為合法，然被告 未有明顯事實足認攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身 體之物件，員警不得對之實行搜索，且觀諸卷內資料，員警 不僅未於搜索扣押筆錄中記載搜索之法律依據，亦無被告簽 具之自願搜索同意書，佐以被告自行打開包包供員警搜索之 情狀，係深夜遭攔查後，客觀上處於國家高權壓力下所為， 難認基於自願同意搜索，是本件搜索程序，難認適法。衡諸 被告涉嫌者，為法定最重本刑3年有期徒刑以下之罪，且施 用毒品乃自戕行為，並非嚴重危害國家或社會秩序法益之重 罪，是員警侵害被告之權益與犯罪所生之危害實不成比例， 復員警執行本件搜索之違法程度實屬重大，再從本件查獲之
經過觀察，並無緊急或不得已之情狀。綜上考量，認扣案之 毒品應無證據能力，不得作為認定被告施用第二級毒品犯行 之依據。承此，本件員警違法搜索取得之甲基安非他命既無 證據能力，本件員警依現行犯規定逮捕被告，即非有據，依 法員警不得對之實行強制採尿。且觀卷內資料，員警不僅未 於筆錄中記載對被告勘查採尿之法律依據，亦無被告簽具之 勘查採證同意書，佐以被告係遭違法搜索，又經違法逮捕後 ，方接受員警指示採集尿液送驗，顯係因人身自由受拘束下 無從反對之情形，自難認有真摯之同意，是本件員警勘查採 證尿液之程序，亦屬違法。衡諸前開說明，以被告涉嫌者非 屬重罪，員警侵害被告之權益與犯罪所生之危害不符比例， 復員警違法搜索之重大性及客觀上無急迫或不得已之狀態等 情考量，應認扣案之被告尿液亦無證據能力，不得作為認定 被告犯行之依據。
㈢再查被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，刑 事訴訟法第156條第2項定有明文，其立法旨意乃在防範被告 或共犯自白之虛擬，致其與真實不符，故自白在證據上之價 值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，亦即除自 白本身之外，須因該補強證據與自白之相互利用，足使犯罪 事實獲得確信者，始足當之。從而，本件扣案之毒品及勘查 採證取得之被告尿液，既均無證據能力，而不得作為認定被 告施用第二級毒品犯行之依據，則被告於警詢及偵查中坦承 其施用第二級毒品犯行，亦僅屬於被告之單一自白，依上開 說明，仍不得在無其他證據可佐下，認定被告有何施用第二 級毒品犯行。
㈣綜上所述，檢察官聲請將被告送觀察勒戒，於法不合，應予 駁回。
三、抗告意旨略以：
㈠按毒品危害防制條例之觀察勒戒處分，性質上為保安處分， 適用裁定程序，自毋須在認定上採判決程序之嚴格證明法則 。
㈡本件縱然採行判決程序之嚴格證明法則，惟我國刑事訴訟法 未引用學理上所謂「毒樹果實理論」之絕對排除理論，而是 採「法益權衡原則」之相對排除理論，亦即，應以兼顧被告 合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的，為綜合之權衡判 斷。即使認定本件員警執行搜索及逮捕被告之程序有瑕疵， 本案扣案之甲基安非他命及被告之尿液既經合法鑑驗程序， 因此取得之鑑驗報告並非無證據能力，仍可作為認定被告施 用第二級毒品犯行之依據。
㈢原審裁定就此法律適用，難認妥適，請將原裁定撤銷，更為
適當合法之裁定。
四、本院查：
㈠警察職權行使法第6條第1項第1款規定：「警察於公共場所 或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯 罪之虞之人查證其身分。」同法第7條第1項第1款、第2款、 第3款並規定，警察依前條規定，為查證人民身分，得採取 「攔停人、車、船及其他交通工具」、「詢問姓名、出生年 月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等」、「令 出示證明文件」等必要措施。即係基於比例原則，對於犯罪 預防之身分查證及資料蒐集作為，以有「合理懷疑」為已足 。亦即，應考量警察依據情資、經驗及當時事實狀況等情事 所作之具體合理推斷為其認定標準（最高法院96年度台上字 第6682號刑事判決參照）。查卷內資料記載，員警因被告「 行跡鬼祟」據以對被告盤查，依其性質，應屬於員警本於辦 案自身經驗之判斷，合理懷疑認為有盤查之必要，又雖卷內 未見員警或檢察官說明何以被告「行跡鬼祟」之理由，惟卷 內既無證據證明警察係恣意盤查，亦未見被告有爭執盤查不 合法，故該盤查處分無從認為違法。
㈡其次，現行刑事訴訟法就搜索行為，原則上固採法官保留之 要式行為，然亦有其例外。如依刑事訴訟法第130條規定， 逮捕犯罪嫌疑人時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身 攜帶之物件及其立即可觸及之處所即是。本件由卷內資料顯 示，被告警詢筆錄中已載明：「問：警方於107年05月13日1 3時15分巡經中壢區與健行路7、9號前，因你行蹤鬼祟對你 實施盤查，於107年05月13日13時21分許，妳打開隨身包包 與警方檢視，警方於妳隨身包包內側前袋目視可及處查獲毒 品安非他命結晶體壹包（含袋毛重0.55公克），現場妳坦承 該物為你所有並施用，以上是否屬實？答：屬實」。足認被 告係在警方未施以強制力之情形下，主動出示隨身包包予警 方。而警方在未有任何出手搜尋（搜索）之情形下，以「目 視」方式發現有疑似毒品毒品之物，故依刑事訴訟法第88條 第3項「因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等 處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論」之規定 ，逮捕被告後（見卷內逮捕通知書），再對被告為附帶搜索 ，並無違法之處。卷附搜索扣押筆錄，雖僅就「執行之依據 」勾選「依刑事訴訟法第133條第3項命所有人、持有人或保 管人提出或交付應扣押物予以扣押」乙項，而未勾選「依刑 事訴訟法第130條執行附帶搜索」，而有程式不備之情形。 然搜索之重點在於實行搜索之始究竟有無違法，本件附帶搜 索既如前述已屬合法，當不能僅因警方勾選錯誤而影響合法
搜索之效果。
㈢再者，有關對被告採尿部分，依刑事訴訟法第205條之2規定 ，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐 集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告 ，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳 印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採 取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並 得採取之。被告既受合法逮捕，員警依法本得違反被告之意 思，命其採尿，況卷內亦無證據證明被告有明確表徵不願意 採尿之證明，被告亦供稱警方未對其實施強暴、脅迫等不法 方式取供（見被告警詢筆錄第4頁），故無從認定警方有何 不法可言。
㈣綜上，依卷內證據所示，並無證據證明警方有何違反法定程 序取證之情，故所取得之尿液及被告之自白，當可作為認定 被告犯罪之依據。原審不查，認警察盤查、搜索扣押、逮捕 、採尿等，均屬違法，尚有未洽，抗告意旨執此指摘原裁定 不當，為有理由，為維被告審級利益，應由本院將原裁定撤 銷，發回原審法院另為適法之裁定。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 5 日
刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧
法 官 顧正德
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 李格瑤
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日