臺灣高等法院刑事裁定 107年度抗字第1640號
抗 告 人
即 受刑 人 張玉錡
上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地
方法院107年度聲字第999號，中華民國107 年9月4日裁定，提起
抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：
本件受刑人張玉錡因犯藥事法等案件，先後經判決確定如附 表，應依刑法第53 條及51條第5款規定，定其應執行刑之刑 ，經檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請定執行刑裁 定，審查後認為聲請正當，應予准許，爰裁定執行有期徒刑 5年2月等語。
二、抗告意旨略以：
㈠法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律上之拘束，仍有 其外部界線與內部界線，前者為法律之具體規定，使法院得 以具體選擇為適當之裁定，後者則為法律秩序之理念所在， 亦即應考量比例原則與公平正義原則，體察法律之規範與目 的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，換言之須符 合所適用法律授權之目的、法律秩序理念、法律感情與慣例 等規範，非只在實現應報主義之觀念，更尤在教化之功能。 法院為裁量時，二者均不得有所逾越。又應定執行刑之案件 ，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然法院仍應受前 開內部界線與外部界線之拘束（最高法院97年度台抗字第 643號、95年度台抗字第1779號裁定意旨參照）。 ㈡刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除， 並於95年7月1日施行，基於刪除理由謂實務對於同一罪名認 定過寬，導致過度擴張連續犯之適用，造成不公平之現象， 故在修正後，考量過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數 罪併罰之處罰，藉此維護刑罰之公正性。
㈢另查定應執行刑為一種「特別的量刑過程」，學理上可謂是 一種總體概念，合併刑的宣告，屬就行為人本身所犯之各種 犯罪的綜合判斷，法制上德國刑法第54條第1項第3句乃明定 「定併合刑時，應就犯罪人本身及各個犯罪綜合審酌之。」 我國雖無此明文，但學理上認為應有其適用，法官在考量時 ，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特質，及考量刑法 目的相關的刑事政策，妥為宣告。
㈣此外，有下述裁判先例可供參考：
⒈最高法院105年度台抗字第946號裁定，判刑21年5月，定執 行刑僅7年2月；105年度台抗字第934號裁定，竊盜罪37罪， 判刑25年7月，定執行刑僅5年2月；103年度台上字第3148號 判決，販賣第二級毒品，判刑38年4月，定執行刑僅7年2月 ；98年度台上字第6129號判決，詐欺罪犯27罪，判刑30年7 月，定執行刑僅4年。
⒉本院106年度抗字第73號裁定，判刑15年6月，定執行刑僅8 年；105年度軍上更一字第1號判決，販賣第三級毒品，判刑 63年4月，定執行刑僅7年；99年度抗字第229號裁定，原裁 定定執行刑6年4月，撤銷更定僅4年6月；97年度上訴字第 5195號判決，犯強盜罪，判刑132年8月，定執行刑僅8年。 ⒊本院臺中分院104年度抗字第66號裁定，原裁定定執行刑10 年，撤銷更定僅5年10月。
⒋臺灣臺北地方法院105年度訴字第245號判決，販賣第三級毒 品罪，判刑18年4月，定執行刑僅4年。
⒌臺灣臺中地方法院105年度訴緝字第20號判決，販賣第一級 毒品罪，判刑63年7月，定執行刑僅9年10月；98年度易字第 2067號判決，犯恐嚇罪及詐欺罪共116罪，判刑24年1月，定 執行刑僅3年4月。
㈤綜上，請求給予公平、合理、合於平等原則及之比例原則之 裁定。
三、法律適用之說明：
㈠裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以 上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1 項前段、第53條分別定有明文。而刑法第51條第5款係規定 ：數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。 ㈡法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律 上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院 得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者 法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所 在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，兩者均不得 有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之 案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律 之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院92年度台非字 第187號判決意旨參照）。
㈢數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程。相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為
人本身及所犯各罪之總檢視。除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資 為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比 例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自 由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜， 罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰 與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷， 除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等 諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不 得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較， 以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有 否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符 合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年 度台上字第21號判決意旨參照）。
四、經查：
㈠受刑人犯如附表各編號所示之罪，經分別判決如附表所示之 刑確定在案，有前開判決書及本院被告前案紀錄表附卷可稽 。茲檢察官向原審法院聲請定其應執行刑，經原審審核認聲 請為正當，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑為有期 徒刑5年2月，係在各宣告刑中之最長期有期徒刑10月以上， 各刑合併之刑期有期徒刑6年3月以下（曾定執行刑總和之內 部界線為5年4月）。
㈡原審所量處之刑既在刑法第51條第5款所定之方法與範圍內 ，從形式上觀察，並未逾越法律外部性界限及定執行刑之恤 刑目的，亦無違反比例原則、公平正義原則、法律秩序之理 念及法律之規範目的等內部性界限，尚無從認原裁定有何違 法或不當之處。況本件抗告人所應定執行刑之範圍既在「有 期徒刑10月至5年4月」間，原審量處有期徒刑5年2月，自無 抗告人所舉違反比例原則或裁量權濫用之情。
㈢此外，抗告人所舉其他個案審判中量刑之情形，並無拘束本 案之效力，且非原審所應調查審酌之事項，抗告人執此指摘 原裁定違反比例或公平原則，請求撤銷原裁定云云，為無理 由。
㈣綜上，抗告人之抗告並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 5 日
刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧
法 官 顧正德
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。 書記官 李格瑤
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
附 表：
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│ 編 號 │ １ │ ２ │ ３ │
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│ 罪 名 │ 竊盜 │ 妨害公務 │毒品危害防制條例│
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│ 宣 告 刑 │ 有期徒刑2 月 │ 有期徒刑6 月 │ 有期徒刑10月 │
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│ │105 年6 月8 日 │105 年5 月23日14│105 年6 月 9日08│
│ │ │時35分許 │時50分前某時許 │
│ │ │ │ │
│ 犯 罪 日 期 │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
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│ │新竹地檢105 年度│新竹地檢105 年度│新竹地檢105 年度│
│ 偵查(自訴)機關 │速偵字第25號 │偵字第7633號 │毒偵字第1543號、│
│ 年 度 案 號 │ │ │第1459號、第1827│
│ │ │ │號 │
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│ │ 法 院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │
│最├──────┼────────┼────────┼────────┤
│後│ 案 號 │105 年度竹北簡字│ 105 年度易字 │ 106 年度訴字 │
│事│ │ 第287 號 │ 第973 號 │ 第68號 │
│實├──────┼────────┼────────┼────────┤
│審│ 判決日期 │ 105 年10月14日 │ 106 年1 月25日 │ 106 年3 月29日 │
│ │ │ │ │ │
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│ │ 法 院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │
│確├──────┼────────┼────────┼────────┤
│定│ 案 號 │105 年度竹北簡字│ 105 年度易字 │ 106 年度訴字 │
│判│ │ 第287 號 │ 第973 號 │ 第68號 │
│決├──────┼────────┼────────┼────────┤
│ │判決確定日期│ 105 年11月14日 │ 106 年1 月25日 │ 106 年3 月29日 │
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│ 是 否 為 得 │ │ │ │
│ 易 科 罰 金 │ 是 │ 是 │ 否 │
│ 之 案 件 │ │ │ │
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│ │新竹地檢106 年度│新竹地檢106 年度│新竹地檢106 年度│
│ │執字第129 號 │執字第1357號 │執字第2582號 │
│ │（已執畢） │（已執畢） │ │
│備 註│ │ ├────────┤
│ │ │ │編號3至編號5應執│
│ │ │ │行有期徒刑1 年10│
│ │ │ │月 │
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┌────────┬────────┬────────┬────────┐
│ 編 號 │ ４ │ ５ │ ６ │
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│ 罪 名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│
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│ 宣 告 刑 │ 有期徒刑10月 │ 有期徒刑8 月 │ 有期徒刑5 月 │
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│ │105 年7 月12日18│105 年7 月6 日18│105 年7 月6 日17│
│ │時許 │時許 │時許 │
│ │ │ │ │
│ 犯 罪 日 期 │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
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│ │新竹地檢105 年度 新竹地檢105 年度│新竹地檢105 年度│
│ 偵查(自訴)機關 │毒偵字第1543號、 毒偵字第1543號、│毒偵字第1543號、│
│ 年 度 案 號 │第1459號、第1827 第1459號、第1827│第1459號、第1827│
│ │號 號 │號 │
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│ │ 法 院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │
│最├──────┼────────┼────────┼────────┤
│後│ 案 號 │ 106 年度訴字 │ 106 年度訴字 │ 106 年度訴字 │
│事│ │ 第68號 │ 第68號 │ 第68號 │
│實├──────┼────────┼────────┼────────┤
│審│ 判決日期 │ 106 年3 月29日 │ 106 年3 月29日 │ 106 年3 月29日 │
│ │ │ │ │ │
├─┼──────┼────────┼────────┼────────┤
│ │ 法 院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │
│確├──────┼────────┼────────┼────────┤
│定│ 案 號 │ 106 年度訴字 │ 106 年度訴字 │ 106 年度訴字 │
│判│ │ 第68號 │ 第68號 │ 第68號 │
│決├──────┼────────┼────────┼────────┤
│ │判決確定日期│ 106 年3 月29日 │ 106 年3 月29日 │ 106 年3 月29日 │
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│ 是 否 為 得 │ │ │ │
│ 易 科 罰 金 │ 否 │ 否 │ 是 │
│ 之 案 件 │ │ │ │
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│ │新竹地檢106 年度執字第2582號 │新竹地檢106 年度│
│ │ │執字第2583號 │
│ │ │ │
│備 註├─────────────────┤ │
│ │編號3至編號5應執行有期徒刑1 年10月│ │
│ │ │ │
│ │ │ │
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┌────────┬────────┬────────┬────────┐
│ 編 號 │ ７ │ ８ │ ９ │
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│ 罪 名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│ 藥事法 │
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│ 宣 告 刑 │ 有期徒刑8 月 │ 有期徒刑5 月 │有期徒刑7 月3 次│
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│ │105 年8 月21日20│105 年8 月21日20│105 年7 月14日19│
│ │時許 │時許 │時45分後某時許、│
│ │ │ │105 年7 月19日10│
│ 犯 罪 日 期 │ │ │時21分後某時許、│
│ │ │ │105 年7 月20日15│
│ │ │ │時30分後某時許 │
│ │ │ │ │
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│ │新竹地檢105 年度│新竹地檢105 年度│新竹地檢106 年度│
│ 偵查(自訴)機關 │毒偵字第1794號 │毒偵字第1794號 │偵字第923 號、第│
│ 年 度 案 號 │ │ │741 號 │
│ │ │ │ │
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│ │ 法 院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │
│最├──────┼────────┼────────┼────────┤
│後│ 案 號 │ 106 年度訴字 │ 106 年度訴字 │ 106 年度訴字 │
│事│ │ 第168 號 │ 第168 號 │ 第321 號 │
│實├──────┼────────┼────────┼────────┤
│審│ 判決日期 │ 106 年3 月28日 │ 106 年3 月28日 │ 106 年12月6 日 │
│ │ │ │ │ │
├─┼──────┼────────┼────────┼────────┤
│ │ 法 院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │
│確├──────┼────────┼────────┼────────┤
│定│ 案 號 │ 106 年度訴字 │ 106 年度訴字 │ 106 年度訴字 │
│判│ │ 第168 號 │ 第168 號 │ 第321 號 │
│決├──────┼────────┼────────┼────────┤
│ │判決確定日期│ 106 年3 月28日 │ 106 年3 月28日 │ 107 年1 月2 日 │
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│ 是 否 為 得 │ │ │ │
│ 易 科 罰 金 │ 否 │ 是 │ 否 │
│ 之 案 件 │ │ │ │
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│ │新竹地檢 106年度│新竹地檢106 年度│新竹地檢107 年度│
│ │執字第2212號 │執字第2213號 │執字第1714號 │
│ │ │ │ │
│備 註│ │ ├────────┤
│ │ │ │應執行有期徒刑1 │
│ │ │ │年4 月 │
│ │ │ │ │
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