臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第60號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳俊傑
選任辯護人 王奕淵律師
陳奕君律師（辯論終結後解除委任）
被 告 謝信傑
選任辯護人 趙佑全律師（法律扶助律師）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度原訴
字第24號，中華民國107年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方檢察署105年度少連偵字第102號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣少年黃○倫（民國88年1月生，真實姓名年籍詳卷，所涉 詐欺部分，業經臺灣桃園地方法院少年法庭以105年度少護 字第579頁、第668號裁定交付保護管束確定）於105年5月間 加入真實姓名年籍不詳之成年人所組成、利用電話以「假綁 票」名義向民眾詐欺取財之詐騙集團，並擔任該集團「車手 」取款之工作。而該集團之不詳成員於105年5月31日9時許 ，撥打電話向甲○○佯稱其子因替他人拿3公斤之安非他命 ，後來該人跑掉，要求其子負責，須給付新臺幣（下同）15 萬元，若不付款，將對其子不利云云，甲○○因此陷於錯誤 ，於同日10時許，至臺北市○○區○○路0段00號台北富邦 銀行（下稱富邦銀行）提領現金共15萬元，並依指示將上開 現金放入塑膠袋內，藏放於同路段191號木柵國小旁之變電 箱夾縫處後離去。
二、乙○○與丙○○（所涉強盜部分，業經原審判決有罪，再經 本院另行判決關於丙○○之上訴駁回確定）透過不詳方式得 知上開詐騙集團詐欺甲○○之犯罪計畫後（無證據證明乙○ ○與丙○○2人有參與此部分詐欺犯行，詳見後述無罪部分 ），均萌生奪取該15萬元贓款之意，而共同基於意圖為自己 不法所有之強盜犯意聯絡，推由丙○○於105年5月31日上午 7時，在其與乙○○工作之桃園市中壢區志廣路之青果市場
，向不知情之胡致暄（所涉詐欺部分，業經臺灣臺北地方檢 署檢察官以105年度少連偵緝字第13號為不起訴處分確定） 借得車牌號碼0000-00號之自用小客車（下稱本案小客車） ，再與乙○○以及對上述詐騙集團之犯行、丙○○及乙○○ 前開強盜犯罪計畫均不知情之綽號「小洋」之人（真實姓名 年籍不詳）共乘本案小客車，3人自前開青果市場出發，並 於同日9時55分許抵達上開木柵路3段之富邦銀行附近，且在 甲○○提領款項後一路驅車尾隨至木柵國小旁之變電箱，於 確認甲○○在變電箱夾縫處放置款項後，本案小客車即轉彎 進入鄰近巷弄內暫停，乙○○、丙○○則在該處埋伏等待「 車手」取款後，再伺機上前奪取贓款。嗣黃○倫於同日10時 20分許，依該詐騙集團成員之指示，在上開變電箱夾縫處拿 取甲○○所放置、裝有15萬現金之塑膠袋，並隨即放入隨身 的黑色包包內。乙○○、丙○○見狀遂承前開共同強盜之犯 意聯絡，自本案小客車下車，而「小洋」則駕駛該小客車先 行離去。乙○○、丙○○即上前追打攻擊黃○倫（無證據證 明乙○○及丙○○2 人知悉或可得而知黃○倫當時係未滿18 歲之少年），丙○○更用手強勒黃○倫之頸部，黃○倫因此 受有臉部及手部之傷害（所涉傷害部分，嗣因黃○倫撤回告 訴，業經原審敘明不另為不受理判決之諭知，詳見後述）， 乙○○及丙○○2 人以此強暴方式至使黃○倫不能抗拒，再 強取黃○倫左右口袋內各1 支手機（其中1 支SAMSUNG 牌係 黃○倫所有；另1 支NOKIA 牌【含耳機】係詐騙集團成員交 付給黃○倫作為聯絡之用），並由乙○○取走黃○倫隨身之 黑色包包（內含詐騙贓款15萬元、充電器1 個、衣服1 件） ，得手後乙○○及丙○○2 人即共乘不詳之計程車離去。嗣 因甲○○報警處理，經警方調閱監視器，始循線查悉上情。三、案經甲○○、黃○倫訴由臺北市政府警察局文山第一分局報 請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
檢察官上訴書所載之上訴意旨暨於本院準備程序及審理中均 陳述僅就原審判決被告乙○○、丙○○被訴加重詐欺無罪部 分上訴；被告乙○○則就原審判決其強盜有罪部分提起上訴 ，至於被告丙○○被訴強盜部分，前經原審判決有罪，業經 本院以其上訴逾期，另行判決關於丙○○之上訴駁回確定， 是以本院審理範圍即原判決被告乙○○有罪部分暨被告乙○ ○、丙○○無罪部分，合先敘明。
貳、有罪部分（被告乙○○被訴強盜部分）：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告乙 ○○及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪 事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第 167至172頁、第209頁、第259至264頁），本院復審酌各該 證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據 ，均有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
二、實體部分：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於上開事實欄所載105 年5 月31日10時20分許，在臺北市○○區○○路0 段000 號 木柵國小旁之變電箱附近，毆打告訴人黃○倫，並拿取黃○ 倫的黑色包包，臺灣臺北地方法院105 年度原訴字第24號卷 （下稱原審卷）第100 至101 頁之擷取畫面上的人，皆是其 本人，當時其身上的包包，就是從黃○倫身上拿到的等情（ 見本院卷第272 至274 頁），惟矢口否認有何強盜犯行，辯 稱：當時是「小洋」叫伊打黃○倫的，伊並沒有強盜的意思 ，沒有搶黃○倫的東西云云（見本院卷第166 頁、第272 頁 ）。辯護人則為被告辯護略稱：被告乙○○並無為自己或第 三人不法所有的意圖，其取得財物是基於他種目的，而非出 於不法所有意圖，縱行為違法，亦不成立強盜罪云云。然查 ：
⑴告訴人甲○○遭黃○倫所屬詐騙集團詐欺，因而提領15萬元 現金並將款項放入塑膠袋內，藏置於木柵國小旁之變電箱夾 縫處，其後由黃○倫將該裝有15萬元現金之塑膠袋取走等情 ，業經證人即告訴人甲○○於警詢及原審中證述在卷（見臺 灣臺北地方檢察署105年度少連偵字第102號影卷【下稱少連 偵卷】第18至19頁；原審卷第161頁反面至第163頁），並經 證人即告訴人黃○倫於偵查、少年法庭訊問及原審中證述在
卷（見少連偵卷第132至134頁、第183頁正反面；原審卷第 141頁反面至第151頁）證述在卷，且有監視器畫面翻拍照片 可憑（見少連偵卷第49頁正反面），並經原審勘驗監視器影 像確認無訛（見原審卷第64頁反面）；而黃○倫因上開詐欺 案件，經臺灣桃園地方法院少年法庭以105年度少護字第579 號、第668號裁定交付保護管束確定，有該案裁定書（見原 審卷第167頁至第168頁反面）、本院被告前案紀錄表（見原 審卷第139頁）附卷可參，是此部分事實，首堪認定。又黃 ○倫於變電箱夾縫處取走款項放入隨身包包後，被告乙○○ 及丙○○2人即自後方追打黃○倫，其中被告丙○○更勒住 黃○倫頸部，被告乙○○則取走其隨身包包等情，亦經證人 黃○倫於原審中證述在卷（見原審卷第143頁正反面），並 據被告乙○○及丙○○於原審中供述在卷（見原審卷第65至 67頁），且經原審勘驗監視器影像確認在案（見原審卷第64 頁反面至第67頁、第75至111頁）。是以，此部分亟應究明 者，厥為①被告乙○○與丙○○是否知悉甲○○遭詐騙，以 及黃○倫前往現場是要拿取詐騙集團之犯罪所得15萬元？② 被告乙○○與丙○○追打黃○倫後，由被告丙○○勒住黃○ 倫頸部、被告乙○○取走其隨身包包，是否均係出於強盜之 犯意所為？渠等間有無犯意聯絡或行為分擔？所強盜之客體 為何？③如被告乙○○與丙○○係強盜罪之共犯，該共犯結 構是否包含「小洋」在內？
⑵關於被告乙○○與丙○○是否知悉甲○○遭詐騙以及黃○倫 前往變電箱拿取上開遭詐騙款項部分：
①依警方調閱案發當日甲○○提款後放置現金時沿路之監視器 影像所示（見少連偵卷第49頁、第149頁；原審卷第120頁） ，可知甲○○在富邦銀行領款完畢後，於該日10時12分步行 經過木柵路3段123號，續往木柵國小方向前進，並於10時16 分抵達木柵國小旁之變電箱，且在該變電箱夾縫處放置現金 ，於10時19分走至該國小對面搭乘計程車離開；而依本案小 客車於上開期間在富邦銀行及木柵國小附近行駛之監視器影 像所示（見少連偵卷第150頁；原審卷第121至122頁），亦 見該車在9時57分開往甲○○領款之富邦銀行方向，並於9時 58分靠邊停等，其後於10時7分迴轉後尾隨甲○○，且在10 時12分跟往木柵國小，而於10時13分行經木柵路3段123號， 則暫停於木柵國小對面，直至甲○○在10時19分搭乘計程車 離去後，該車即於10時20分行經變電箱（夾縫處業經放置內 含現金15萬元之塑膠袋）前，並在10時21分迴轉進入變電箱 旁之巷弄，不久後才駛離現場。又經警方比對上開甲○○與 本案小客車之行進路線後，發現本案小客車於甲○○在富邦
銀行領款時，即在該銀行對面之星巴克木柵門市停等，嗣於 甲○○領款完畢後，仍一路跟隨甲○○至木柵國小，並在該 國小對面暫停，在甲○○放置款項、搭乘計程車離開現場後 ，本案小客車即開往款項放置地點等情，亦有警員王勝暉於 105年8月25日製作之職務報告（見少連偵卷第148頁）、被 害人行走路線圖（見原審卷第123頁）、本案小客車路線圖 （見原審卷第124頁）在卷可佐，可見被告乙○○與丙○○ 有與渠等所稱之「小洋」同車尾隨甲○○在富邦銀行提領款 項及前往木柵國小旁放置款項。
②茲經原審勘驗警方調閱之木柵國小旁監視器影像，可見甲○ ○放置款項於變電箱夾縫處後不久，本案小客車即行經該處 ，並在前方之斑馬線向右側轉彎，再往左迴轉進入變電箱旁 之巷子內，約5秒後黃○倫即步行至變電箱前方，在夾縫處 拿取裝有現金之塑膠袋而放入揹在右肩之包包內，並於穿越 本案小客車所停放之巷弄後，繼續往路口方向直行，約1秒 後被告2人突然從該巷弄內竄出，並從黃○倫後方追趕，本 案小客車則從該巷弄倒車後駛離該處；其後畫面顯示被告乙 ○○左手抱著黃○倫之包包（但未能看見取得之經過），被 告丙○○則勾住黃○倫脖子壓制並與之拉扯，並將黃○倫帶 往上開巷弄，被告乙○○則走在被告丙○○及黃○倫之後方 ，3人先後進入該巷弄內，約20秒後被告乙○○揹著黃○倫 之包包步出巷弄，邊走邊翻找該包包，數秒後被告丙○○亦 步出巷弄左右張望後離開該處，有原審勘驗筆錄及監視器畫 面翻拍照片可憑（見原審卷第64頁反面至第67頁、第75至11 1頁），足認被告乙○○與丙○○在黃○倫甫取得上開贓款 放入其隨身包包後，即立刻上前追打、攻擊黃○倫，並由被 告乙○○將該包包取走。
③被告乙○○與丙○○2人對黃○倫追打、攻擊時，其中1人自 稱係被害人之子，並稱「敢騙我媽媽的錢」，該人聲音與被 告乙○○聲音相似等情，業經證人黃○倫於偵查及原審中證 述在卷（見少連偵卷第133頁反面；原審卷第143頁反面、第 145頁），可見追打、攻擊黃○倫之人對黃○倫在變電箱夾 縫處所拿取之物，係前開詐騙集團行騙之犯罪所得一節，已 屬明知。又案發前之同日上午7時許，被告乙○○與丙○○ 皆甫從其等工作之青果市場下班，而由被告丙○○向胡致暄 借用本案小客車，再與被告乙○○及「小洋」自青果市場同 車前往木柵國小附近，此業經被告乙○○與丙○○2人（見 原審卷第49至50頁、第223至224頁）及證人胡致暄（見原審 卷第204至205頁）於原審中分別供證一致，而被告乙○○與 丙○○共乘之本案小客車於抵達臺北市文山區木柵路附近後
，確有開往甲○○提領款項之富邦銀行，且於甲○○領款完 畢步行至木柵國小旁之變電箱的期間，亦同步跟隨前往木柵 國小，已如前述（見上開①），期間逾20分鐘（自9時57分 開至10時21分），是本案小客車與甲○○之行進路線一致， 顯非巧合。何況依前所述，於甲○○將款項置於變電箱夾縫 處後，原本直行於木柵路之本案小客車，竟在斑馬線處突然 向右側轉彎後迴轉進入變電箱旁之巷弄內，且於黃○倫甫從 變電箱夾縫處取走上開款項後，被告乙○○與丙○○2人旋 即自巷內竄出上前追打、攻擊黃○倫，其中更有人自稱係被 害人之子，並稱「敢騙我媽媽的錢」，足見被告乙○○與丙 ○○2人於下車追打黃○倫前，均已透過不詳方式得知前開 詐騙集團之犯罪計畫，且跟監、鎖定甲○○提款及放置款項 地點，始能在黃○倫甫拿取贓款後，隨即上前追打奪取至明 。
⑶關於被告乙○○與丙○○所為是否皆出於強盜犯意，且有犯 意聯絡及行為分擔部分：
①被告乙○○與丙○○2人先透過不詳方式得知前開詐騙集團 之犯罪計畫，鎖定且尾隨甲○○前往提款及放置款項地點， 且於黃○倫至變電箱拿取款項後，隨即上前追打，並由被告 乙○○將黃○倫之包包取走等情，業經徵之如前，益見被告 乙○○與丙○○從借用本案小客車、駕車共乘從桃園市中壢 區北上，至遲於9時57分許已在臺北市文山區木柵路3段附近 ，並有跟監、尾隨甲○○之舉措，而意在取得上開贓款，已 臻明灼。至被告乙○○於本院審理時陳稱當日快到中午才到 木柵，原係為前往木柵動物園遊玩云云（見本院卷第266頁 ），既與卷附之上開證據未合，復無其他事證可資參佐，自 難逕信。
②又黃○倫於案發時係聽從詐騙集團成員指示，由桃園中壢坐 火車到臺北火車站，再坐計程車到木柵國小等候，並經詐騙 集團成員告知甲○○之特徵，迨看到甲○○放置裝有款項之 塑膠袋後，即上前取走並放入自身的包包內，當時其褲子口 袋左右兩側各放1支手機（其中1支SAMSUNG牌係黃○倫所有 ；另1支NOKIA牌係詐騙集團成員交付給黃○倫作為聯絡之用 ），在拿完錢後，正以該NOKIA牌手機連接耳機線與詐騙集 團成員通話回報已經拿到錢，經對方詢問有多少後，才走了 幾步路，打開包包將手伸入剛要開始準備數錢，隨即遭2名 男子追打，被壓住頭部打身體、扣住脖子無法抵抗，該2名 男子邊打邊搶包包並翻找口袋，其兩個口袋內之手機均被翻 出來取走，而搶走其包包的人當場即查看該包包內裝有何物 ，期間並遭該2名男子拖入巷弄等語，亦據證人黃○倫於偵
查及原審中證述在卷（見少連偵卷第133頁正反面；原審卷 第142至143頁、第145頁至第146頁反面、149頁正反面）， 並有上開原審勘驗監視器影像足資佐憑，可知證人黃○倫此 部分所指之2名男子，確係被告乙○○與丙○○無訛。而依 黃○倫在甫取走前開詐騙贓款後，旋為被告乙○○與丙○○ 2人上前毆打，並遭勾住脖子、強取包包及帶往巷弄內，以 及被告乙○○在取得包包後立刻翻找查看包包內裝之財物等 節觀之，均足見被告乙○○與丙○○對黃○倫下手所要取得 之客體，主要係黃○倫之包包（含內裝財物），併及於強取 自黃○倫之手機。且衡諸上開贓款15萬元如係以千元鈔計算 僅有150張，依其厚度，非不能置於身著之褲子口袋內，故 被告乙○○與丙○○於時間緊迫，尚無法確認黃○倫將贓款 藏放在何處時，一併翻找黃○倫之衣褲口袋，進而取走黃○ 倫放在口袋之上開手機2支，又可避免黃○倫持手機報警， 並不悖於常理。從而於強盜黃○倫的包包時，一併起意強盜 黃○倫持用之上開2支手機，並未脫逸上開贓款之來源與現 場客觀狀況，足認被告乙○○與丙○○對黃○倫上開包包（ 含內裝財物）及手機等財物均有強盜之犯意及行為，且有犯 意聯絡與行為分擔，灼然甚明，益徵被告上訴及辯護人前揭 為被告所辯情詞，並無可採。
⑷至於被告乙○○於原審中之其他辯詞不可採之理由，略述如 下：
①關於是否一路尾隨甲○○提領及放置款項，被告乙○○對此 全盤否認，且推稱當時均在車上睡覺等語（見原審卷第50頁 正反面）。然本案小客車之行進路線與甲○○提款後前往木 柵國小之路徑一致，且分別於甲○○在銀行提領款項、在變 電箱放置款項時就近暫停等候，此有監視器畫面翻拍照片、 員警製作之職務報告與路線圖可憑（見少連偵卷第148頁、 第152至153頁），可見本案小客車確由富邦銀行一路尾隨甲 ○○至木柵國小。而被告乙○○陳稱案發時係在市場工作， 下班時間為上午6、7點（見原審卷第50頁正反面），然其卻 於案發當天工作結束後，由被告丙○○借得本案小客車，並 與「小洋」同車從中壢北上木柵，在木柵國小附近之行車路 線與甲○○提款及放置款項之路線一致，且期間逾20分鐘， 而其與被告丙○○一起出手追打、攻擊黃○倫之時點，又緊 接在黃○倫拿取贓款之後，顯見係被告乙○○與丙○○在知 悉該詐騙集團犯罪計畫之前提下，刻意跟車尾隨甲○○，並 於確認甲○○提款完畢且依指示放置款項，以及車手黃○倫 拿取該款項後，隨即上前奪取，以遂行其與被告丙○○之強 盜犯罪計畫，是被告乙○○辯稱其對詐騙甲○○之事毫不知
情、當時都在車上睡覺云云，均無可採。
②關於毆打黃○倫之原因及經過，被告乙○○於原審中雖辯稱 ：伊與「小洋」在市場認識約半個月，並不知「小洋」之真 實姓名，因為伊與「小洋」關係還不錯，所以「小洋」叫伊 與丙○○下車去打黃○倫，伊與丙○○就照做云云（見原審 卷第50頁反面）。然被告乙○○與丙○○2人與「小洋」相 識時間甚短，且對「小洋」之真實姓名與年籍資料一無所知 ，是否可能僅因同在市場工作、關係不錯，即盲目聽從指示 ，當街對黃○倫毆打施暴，已有可疑。何況以其所稱「小洋 」對黃○倫之不滿所生報復，竟未片刻停留現場目睹，反倒 於被告乙○○與丙○○2人下車後、尚未步出巷弄追打黃○ 倫前，即先倒車駛離現場，徒留其2人在該處，甚至於案發 後也未向被告乙○○與丙○○2人追問確認下手結果，凡此 種種，益見被告乙○○此部分所辯情詞，顯與常理不符，難 以採信。
③關於取走黃○倫的包包之原因，被告乙○○雖辯稱：包包是 在拉扯過程中掉落，伊怕被發現打黃○倫，所以才將包包帶 走（見原審卷第50頁反面）。然案發時被告乙○○與丙○○ 均係徒手毆打黃○倫，黃○倫僅有臉頰及手部輕微受傷，業 據證人黃○倫於偵查及原審中證述在卷（見少連偵卷第134 頁、第183頁；原審卷第143頁反面），衡情應不至於留下任 何與傷害有關之證據在黃○倫所攜帶之包包上，故被告乙○ ○此部分所辯，亦無可信。
⑸公訴意旨認「小洋」與被告乙○○及丙○○均為強盜之共同 正犯，其等所為應成立刑法第330條之結夥三人加重強盜罪 嫌。但查：
①按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯 罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限， 不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109號 解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將 「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第 28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法 中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年台上字第72 10號判例參照）。則依起訴書所指，「小洋」於本案中之角 色係指示被告乙○○與丙○○下手追打黃○倫，嗣即由被告 乙○○與丙○○下車並出手毆打攻擊、強盜黃○倫財物，後 再另搭乘計程車離去等情，顯然未認「小洋」亦有在場共同 實施或參與分擔實施犯罪之行為，至多僅主張「小洋」與被 告乙○○與丙○○間具犯意聯絡，則依上開說明，「小洋」
即不應計入本案強盜之結夥人數。是縱使依公訴意旨所指， 「小洋」亦為本案共犯，也僅為「同謀共同正犯」，而非「 實施共同正犯」，本案實施強盜犯行者既僅有被告2人，自 不該當刑法上加重強盜罪之「結夥三人」要件，故公訴意旨 認此部分係涉犯刑法第330條之結夥三人加重強盜罪嫌，容 有誤會。
②公訴意旨所據以認「小洋」與被告乙○○與丙○○2人同為 此部分強盜犯行之共犯，無非係以被告乙○○與丙○○於警 詢及偵查中所述為其主要論據。且依前述勘驗監視器影像之 結果，本案小客車先轉彎進入變電箱旁之巷弄停等，其後被 告乙○○與丙○○2人即步出巷弄，該車則倒車駛離現場， 因認該車上確另有第三人「小洋」。然因被告乙○○與丙○ ○2人所述有下列瑕疵，故不足以認定「小洋」與其等為本 件強盜案之共犯：
A.關於何人向胡致暄借用本案小客車一節，被告丙○○於警詢 及偵查中均稱：是「小洋」向「阿暄」（即胡致暄）借的， 其如何借伊不清楚等語（見少連偵卷第4頁反面、第156頁反 面），惟此核與證人胡致瑄於警詢、偵查及審理中證稱：是 隔壁攤位的丙○○向伊借車，其說要出去玩，由其來拿鑰匙 等語（見少連偵卷第13頁反面、第15頁反面；臺灣臺北地方 檢署以105年度少連偵緝字第13號卷【下稱少連偵緝卷】第 20頁反面、第33頁反面；原審卷第204頁）明顯不符。而被 告丙○○當庭聽聞證人胡致暄於原審中之上開證詞後，先稱 ：是「小洋」叫我跟胡致暄借車（見原審卷第205 頁），嗣 改稱：「小洋」用我的名義跟胡致暄借車（見原審卷第222 頁反面），後又改稱：是伊跟胡致暄借車，「小洋」跟乙○ ○在市場外面上車云云（見原審卷第223 頁）。是以，由被 告丙○○隱匿自己借用本案小客車之事實，且一再推卸給「 小洋」之態度，自難逕認該車是由「小洋」所借，進而推認 「小洋」為
本件強盜案之共犯之一。
B.關於受指使下車毆打黃○倫之經過，被告丙○○於警詢中稱 ：「小傑」（即被告乙○○）叫伊下車一起打人云云（見少 連偵卷第4至5頁），惟此除核與被告乙○○所稱：「小洋」 叫伊跟丙○○打人云云（見少連偵卷第9頁）不符外，亦與 被告丙○○嗣於偵查中所稱：「小洋」叫伊跟乙○○下車打 人云云（見少連偵卷第156頁反面）不合。另被告丙○○於 原審中先稱：乙○○並未指示伊下車打人，是「小洋」叫伊 等兩個打人云云（見原審卷第222頁至第223頁反面），嗣又 改稱：是「小洋」叫乙○○，乙○○再叫伊，伊沒聽到「小
洋」怎麼叫乙○○的，但乙○○就說走啊、下車去打人云云 （見原審卷第226頁反面），前後供述明顯反覆。況且「小 洋」若有唆使渠等毆打黃○倫，又已尾隨黃○倫一段距離與 時間，衡情當無甫讓被告乙○○與丙○○2人下車，猶尚未 步出巷弄時，即逕自倒車離去。何況苟係「小洋」邀約被告 乙○○與丙○○一同共乘北上遊玩，當知被告乙○○與丙○ ○2人缺乏交通工具供渠等離開現場，自無棄被告乙○○與 丙○○2人在現場之理由，被告乙○○與丙○○2人更無於案 發後對此情節所供屢屢出現矛盾反覆，遑論被告乙○○與丙 ○○2人始終未曾供述「小洋」曾與渠等就強盜黃○倫之事 有何溝通討論，自無從認定「小洋」有指使被告乙○○與丙 ○○2人毆打黃○倫，或「小洋」與被告乙○○與丙○○2人 有何強盜之犯意聯絡可言。
C.關於毆打黃○倫後如何返回桃園市中壢區及歸還本案小客車 等節，被告丙○○於警詢中陳稱：伊跟乙○○坐計程車往新 店方向，這邊的路伊不熟，不知道停在哪裡，是乙○○聯絡 「小洋」載伊等回中壢，「小洋」跟乙○○下午4、5點先送 伊回家，由他們去還車云云（見少連偵卷第4頁），惟就如 何聯絡「小洋」返回中壢一節，被告丙○○於警詢中所述上 情，除核與被告乙○○所稱：因為伊的手機放在「小洋」車 上，所以丙○○就打伊的手機聯絡「小洋」載伊等回中壢云 云（見少連偵卷第9 頁反面）不符外，亦與被告丙○○於審 理中所稱：伊等打給「小洋」，其都不接電話，因為乙○○ 的手機在「小洋」車上，所以就打乙○○的手機給「小洋」 ，約在某個橋碰面後一起返回中壢，大約傍晚「小洋」把伊 載到青果市場，伊就下車云云（見原審卷第205 頁、第224 頁）不一，已難認「小洋」有駕駛本案小客車搭載被告乙○ ○與丙○○2 人返回中壢。另就本案小客車之歸還經過，被 告乙○○亦否認被告丙○○前開所述，其於原審中供稱：伊 沒有跟「小洋」一起還車，是丙○○在青果市場對面之派出 所先行下車，「小洋」又載伊到路口的萊爾富下車，「小洋 」何時還車伊不清楚云云（見原審卷第205 頁），自難認「 小洋」有將本案小客車歸還予胡致暄。況證人胡致暄就還車 之經過，先後證述亦矛盾反覆，其於偵查中先稱：是丙○○ 在同日中午把本案小客車開到青果市場還伊云云（見少連偵 緝卷第20頁反面），後改稱：丙○○開車在中壢新屋交流道 附近的萊爾富超商還車，「小洋」當時在後座云云（見少連 偵緝卷第34頁），嗣於審理中又改稱：把車開回來還的那個 人，伊完全沒看過，是把車開到新屋交流道還給伊云云（見 原審卷第202 頁），嗣又稱：其實是丙○○開車來還云云（
見原審卷第204 頁），是無從認定證人胡致暄證述之還車情 節屬實。故由被告乙○○與丙○○2 人及證人胡致暄之供證 ，尚不足以認定「小洋」有參與歸還本案小客車之經過。而 本件既乏證據可資認定「小洋」參與本案小客車之借用與歸 還，自難認「小洋」與被告乙○○、丙○○間，有強盜之犯 意聯絡或行為分擔。
D.關於強盜犯罪所得之下落，被告丙○○於警詢中稱：伊不知 道乙○○將搶到的背包及贓款交給誰云云（見少連偵卷第5 頁），於偵查中改稱：乙○○拿包包到「小洋」那裡，「小 洋」就說要把包包丟掉云云（見少連偵卷第159頁），於審 理中又稱：當天晚上在市場上班，乙○○跟伊說其將包包拿 去什麼橋丟掉了，伊沒聽到「小洋」在車上說把包包丟掉的 事（見原審卷第225頁至第226頁反面、第231頁反面），可 見先後供述矛盾反覆，已難採認。而被告乙○○對此則稱： 伊將包包帶上「小洋」駕駛的本案小客車後，就將之放在副 駕駛座地上，回中壢途中伊在睡覺，醒來發現包包不見，「 小洋」就說其在途中某處丟棄，當時丙○○也在車上，伊後 來並未跟丙○○說是我把包包丟掉云云（見原審卷第50頁反 面、第230頁反面、第231頁反面），亦與被告丙○○上開所 述不符，自難憑以認定該包包已遭「小洋」取走。復依被告 乙○○與丙○○2人所述「小洋」與本案之關聯，亦未見其 等指稱「小洋」對強盜犯罪所得有朋分或所有之意圖，故難 認「小洋」有以自己共同犯罪之意思，事先同謀，僅推由被 告乙○○與丙○○2人實行犯罪行為，而無從認定「小洋」 亦為此部分強盜之共犯。
E.綜上，公訴意旨所憑之被告乙○○與謝信2人供述，均不足 以推認「小洋」有借用本案小客車、有唆使被告乙○○與丙 ○○2人毆打黃○倫、有取得強盜之犯罪所得、有駕駛該車 載被告乙○○與丙○○2人返回中壢再歸還車輛給胡致暄等 節，且檢察官亦未提出其他證據方法證明「小洋」確屬知情 且參與此部分之強盜犯行，自應為有利於被告乙○○與丙○ ○2人之認定，亦即認被告乙○○與丙○○2人所為並不構成 結夥三人加重強盜罪。且如上所述，因尚乏積極證據可以認 定「小洋」為此部分強盜案之「同謀共同正犯」，故不將「 小洋」認為強盜罪之共犯之一，特予指明。
⒉綜上，足認被告乙○○上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採 ，罪證明確，被告有此部分強盜犯行，洵堪認定，應依法論 科。至被告乙○○及其辯護人固向本院聲請對被告乙○○實 施測謊鑑定，惟此部分有上開諸多事證可資參憑，事證已明 ，認無囑託測謊鑑定之必要，附此說明。
㈡論罪：
⒈按刑法上之持有，係指對物之現實占有者而言。不問其為合 法或非法之占有，為維持其事實上之占有關係，藉以維護社 會秩序，除原所有權人於其所有權被侵害時得依法即時排除 侵害外，不容任何人未經法定程序任意變更現實占有之狀態 。如有對於他人現實占有之物（含動產、不動產）予以不法 侵害時，仍難解免其刑責（例如竊取、強劫或搶奪竊盜犯所 持有之贓物時，仍應認其侵害竊盜犯之事實管領權而分別成 立竊盜、強劫或搶奪等罪名是）（最高法院84年度台非第10 9號判決要旨參照）。本件黃○倫已取得甲○○因受詐騙， 致陷於錯誤而交付之贓款，即已現實占有之，被告乙○○與 丙○○對該贓款予以不法侵害時，猶不解免其刑責。 ⒉核被告乙○○所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪。 ⒊被告乙○○與丙○○間，就此部分強盜犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。
⒋起訴意旨雖認被告乙○○所為係涉犯刑法第330條第1項之結 夥三人加重強盜罪，然此部分應僅成立刑法第328條第1項之 強盜罪，業經說明如前，而其基本事實同一，且經法院告知 相關罪名之變更俾便利被告乙○○答辯防禦（見原審卷第23 6頁；本院卷第165頁、第257頁），自得依法審理併依刑事 訴訟法第300條規定予變更起訴法條。
⒌至被告乙○○於為此部分強盜犯行時，黃○倫雖尚未滿18歲 而為少年，有黃○倫之個人戶籍資料查詢結果（見原審卷第 127 頁）在卷可憑，然無證據證明被告乙○○知悉或可得而 知黃○倫之實際年齡，故不應認其有對未滿18歲之黃○倫故 意犯強盜罪之意，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項規定加重其刑，併此說明。
㈢不另為不受理判決部分：
⒈公訴意旨另以：被告乙○○與丙○○基於傷害之犯意聯絡， 共同出手追打黃○倫，致黃○倫受有臉部及手部等傷害，因 認被告乙○○此部分涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語 。
⒉按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判 決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文 。
⒊檢察官就被告乙○○與丙○○共同傷害黃○倫之犯行提起公 訴，依刑法第287條之規定須告訴乃論，茲因黃○倫於原審 審理時當庭表示要撤回傷害告訴（見原審卷第149頁反面） ，此部分原應諭知不受理之判決，惟此部分倘構成犯罪與被
告乙○○上開強盜犯行有想像競合之裁判上一罪關係，爰不 另為不受理判決之諭知，附此敘明。
㈣原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑 法第28條、第328條第1項等規定，並審酌被告乙○○無犯罪 前科，有本院被告前案紀錄表可憑，其年輕力壯，竟不思以 正途賺取財物，透過不詳方式得知詐騙集團之犯罪計畫後， 即起意奪取贓款，與被告丙○○共同以徒手毆打黃○倫之方 式施暴，至使不能抗拒後強取財物，強盜犯罪所得達15萬元 以上，犯後否認犯行、推諉卸責並更易供述，迄今未對甲○ ○、黃○倫表達歉意或賠償損害，犯後態度不佳，兼衡其於 案發時年紀甚輕，難免思慮不周等一切情狀，判處有期徒刑 5 年6 月。並就沒收敘明：按共同正犯之犯罪所得，沒收或 追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採 連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院 104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。而所謂各人「所 分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法 院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員 內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所 得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他 成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共