臺灣高等法院刑事判決 107年度侵上訴字第175號
上 訴 人
即 被 告 周家傑
選任辯護人 陳奕仲律師 (法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院107年度
侵訴字第25號，中華民國107年6月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署106年度偵字第37209號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因㈠違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方 法院以104年度簡字第6472號判處有期徒刑3月確定，於民國 105年3月8日執行完畢出監。㈡妨害性自主案件，經同法院 以104年度侵訴字第18號判處有期徒刑8年6月，並先後由本 院104年度侵上訴字第240號、最高法院106年台上字第3241 號判決上訴駁回而確定。嗣上開二案件經本院以106年度聲 字第3867號裁定應執行有期徒刑8年7月確定，其中㈠案件業 於105年3月8日執行完畢。
二、甲○○於106年10月7日（起訴書誤載為8日）透過應召站成 員媒介，與代號0000-000000成年女子（真實姓名、年籍詳 卷，下稱A女）達成以新臺幣8千元之代價為性交易之合意， A女即於同日22時許，受應召站之指示前往新北市○○區○ ○路00號「風尚商務汽車旅館」。嗣A女於翌（8）日0時15 分許進入甲○○所在之房間內，要求甲○○先支付性交易費 用，甲○○因無力支付而拿錢包佯裝翻檢，A女不耐等候， 遂向甲○○表示不願與之性交而欲行離去，甲○○竟基於強 制性交之犯意，拿出其所攜帶的類似瑞士刀之萬用刀1支抵 住A女喉嚨，並不顧A女反對，把A女壓制在床，扯下A女上衣 肩帶，即以嘴舔A女右側胸部，復將A女內褲拉到側邊，而以 此強暴方式試圖將生殖器插入A女陰道內，而著手為性交行 為。適因應召站及汽車旅館房務人員輪番撥打電話至房內， 而打斷甲○○上開行為，甲○○遂未能得逞而未遂。三、案經A女訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行 政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得 揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被 害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第 2項分別定有明文。準此，本判決關於被害人A女之姓名、年 籍、住居所等足資識別被害人身分之資訊，依上開規定予以 隱匿而不揭露，先予敘明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳 述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其 選任辯護人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（本院 卷第72、73、134、135頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於本判 決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程 序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一 提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告甲○○坦承不諱（本院卷第72頁），核與證人即告 訴人A女迭於警詢、偵查及原審審理中均指訴明確（偵字卷 第11～20、57～61頁、原審卷第110～130頁）。另就A女於 案發時及其後向外求援之過程與情緒反應，亦經證人陳柏宇 於偵查及原審審理時證述綦詳（偵字卷第65、66頁、原審卷 第132～138頁），並有其2人於106年10月8日凌晨之通訊軟 體LINE翻拍畫面1張附卷可參（偵字卷第51頁）。此外復有 風尚汽車旅館有限公司函1份在卷可佐（偵字卷第87頁）。 綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。
二、論罪科刑
㈠按刑法上所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之 生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且 祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶 之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判 例意旨參照）。被告自陳係持類似瑞士刀之萬用刀對告訴人 A女為本件犯行（原審卷第141頁）。而市面上此類萬用刀， 均為銳利之物，在客觀上對人之生命、身體、安全足以造成 危險，應屬兇器。又被告既係基於強制性交之主觀犯意，不 顧A女之反對而將其強行壓制在床，以上開強暴方式，舔舐A 女之胸部後，擬將其生殖器插入A女陰道為性交行為時，因 房內電話響起打斷而未得逞，顯見被告基於強制性交犯意， 已實施強暴方法，惟尚未為性交行為，核其所為，係犯刑法 第222條第2項、第1項第8款之攜帶兇器強制性交未遂罪。 ㈡又按猥褻係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行 為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）；再 按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強 制性交之犯意，對被害人實施性侵害前，先為強制猥褻，繼 而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為， 不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制 性交行為所吸收，不另論罪（最高法院92年度台上字第2964 號判決意旨參照）。查女性之胸部為區別男女性別之主要性 徵，且依社會通念即屬身體私密處，倘未經本人同意而碰觸 該處，當認該等行為本身即具刺激或滿足性慾之意涵，此乃 眾所周知之經驗法則，準此，被告如事實欄所示之以嘴舔A 女胸部之行為，自均屬猥褻行為無誤，然此為被告其後著手 強制性交之前置行為，為強制性交之高度行為所吸收，依上 述裁判說明，不另論罪。
㈢被告有犯罪事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前 案紀錄表在卷足稽，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規 定，加重其刑。又被告已著手對A女強制性交，嗣因應召站 、汽車旅館房務人員撥打電話至房內，其強制性交犯行始未 能得逞，其犯罪即屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按 既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審詳予審認，認被告犯行明確，適用刑法第222條第1項第 8款、第2項、第25條第2項、第47條第1項等規定，並爰以行 為人之責任為基礎，審酌被告為求滿足自身性慾，明知其無
力支付性交易費用，竟不知尊重告訴人A女身體自主權與性 自主意願，違反A女意願以強暴方式著手於強制性交行為， 危害A女身心健康，且使A女留下難以抹滅之心理創傷，所 為殊值非難。並兼衡被告犯後雖終能於原審與本院審理中坦 承犯行，然迄今未與A女達成和解賠償損害之犯後態度，及 考量被告前已有犯攜帶兇器強制性交罪經判決確定之不良素 行、自陳高中畢業之智識程度，從事工業、家庭經濟勉持之 生活狀況（詳被告之本院被告前案紀錄表及新北市政府警察 局新莊分局調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處 有期徒刑5年，並說明本案被告所用之類似瑞士刀之萬用刀1 支，業已丟棄，考量其價值應屬輕微，倘若就此宣告沒收或 追徵其價額，其執行之效果與所耗費之公益資源顯然不符比 例，故為免過度耗費公益資源，乃認如對之宣告沒收或追徵 其價額，實欠缺刑法上之重要性，而依刑法第38條之2第2項 規定，不予宣告沒收或追徵其價額。經核其認事用法核無違 誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨：被告犯後深感悔悟，坦承犯行，亦願與被害 人和解，其犯後態度良好，然原審未考量被告此一犯後態度 逕予判決，其量刑仍嫌過重，懇請從輕量刑云云。惟被告之 量刑，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注 意犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯 罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為人與被害 人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或 損害，及犯罪後之態度，刑法第57條定有明文。是法官於有 罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官刑罰 之裁量權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節， 參酌上開刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度 範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。質言之，法 官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外， 尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理 法則等法律原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯 然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違 法。原判決業依上開事項審酌刑度，並在理由中詳予說明如 前，況被告為本案犯行時，前所犯攜帶兇器強制性交既遂案 件業經法院判處有期刑徒刑8年6月，尚在最高法院繫屬中， 竟不知悔改，再為本件犯行，自不宜再予輕縱，原審考量其 為未遂已予減輕而無失衡之情。是被告上訴意旨指摘原審量 刑過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡妍蓁提起公訴，檢察官鄭堤升、張熙懷到庭執行
職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 賴邦元
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃璽儒
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
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