臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第873號
上 訴 人
即 被 告 陳辰
選任辯護人 陳浩華律師
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院10
6 年度訴字第60號，中華民國106 年12月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第20838 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳辰因友人陳韋鈞（綽號「小牛」）遭綽號「小嵐」男子率 眾毆打施暴成傷，憤而於民國105 年3 月11日晚間9 時許， 與林威宇、蔡旻憲、劉冠緯、謝宗曄、張豐安（以上5 人涉 犯殺人未遂部分業經檢察官為不起訴處分）、馮冠嘉、林○ 功（00年生，真實姓名、年籍均詳卷，經臺灣臺地方法院少 年法庭裁定交付保護管束）、周○騏（00年0 月生，真實姓 名、年籍均詳卷）及數名真實姓名、年籍均不詳之男子，共 計10餘人等，在臺北市○○區○○○路0 段000 號麥當勞處 前集結後，分別駕駛車牌號碼0000-00 號、000-0000號、00 -0000 號、000-0000號、0000-00 號、00-0000 號、0000-0 0 號、000-0000等8 輛自用小客車，前往臺北市○○區○○ 路0 號房屋尋覓「小嵐」之大哥高悟銓（綽號「阿猴」）未 果，復於同日晚間9 時20分許，一同前往尋仇對象平日聚集 打球之臺北市００區００路0 段00巷籃球場尋釁。然陳辰等 人卻誤認甲○○及其3 名友人為其尋仇對象，隨即下車嚇問 甲○○及其3 名友人「誰是阿猴」，惟聞鄰近住戶大喊「警 察來了」，陳辰等人旋紛紛駕車離開現場。詎陳辰等人仍心 有不甘，不久後再度返回上開籃球場，見甲○○1 人在現場 ，陳辰與數名在場手持棍棒之不詳男子竟共同基於傷害之犯 意聯絡，要將甲○○強押上車，渠等將甲○○團團圍住後， 由數名在場之不詳男子手持棍棒揮打甲○○頭部，適甲○○ 欲趁隙逃跑不及反應之際，陳辰於主觀上可預見持質地堅硬 金屬材質之刀刃猛力揮砍他人背部，將會因此導致深度傷勢 ，使他人生命受到嚴重威脅，有發生死亡之結果之可能，竟 在不違背其本意下，將原基於普通傷害之犯意，層升轉化為 殺人之不確定故意，明知甲○○之左側後胸壁為人體血脈、 氣管及重要臟器等攸關生命維繫功能組織之所在，猶手持西 瓜刀1 把，朝甲○○左後背、右大腿猛砍，致甲○○受有左 側後胸壁撕裂傷、左側開放性氣血胸合併左下肺葉撕裂傷、
右側大腿撕裂傷、出血性休克、頭部血腫等傷害。嗣甲○○ 奮力掙脫逃離現場，陳辰仍在後追趕，經甲○○躲入附近住 家樓梯間，陳辰等人始駕車離去，並將上開西瓜刀1 把丟棄 在臺北市０００路0 段000 號麥當勞附近之水溝；甲○○則 經送醫急救，發病危通知緊急開刀後，於加護病房觀察數日 ，始倖免於難而未發生死亡之結果。陳辰於105 年3 月13日 晚間9 時許，有偵查權限之員警未發覺其姓名與犯罪情節之 前，主動前往臺北市政府警察局文山第一分局向員警自首上 開犯行而接受裁判。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍
原審判決後，上訴人即被告陳辰（下稱被告）對原判決有罪 部分提起上訴，惟於本院準備程序中業已撤回原判決關於恐 嚇危害安全部分之上訴（見本院卷第114 頁），故本件審理 範圍，僅限於原判決關於被告殺人未遂部分，合先敘明。貳、證據能力方面
本判決引用採為認定被告陳辰犯罪事實之證據，檢察官、被 告及其辯護人均同意其證據能力（見本院卷第103 至108 頁 ），復經審酌並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159 條之 5 規定，均有證據能力，合先敘明。
參、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠下列事實，為被告所不爭執（見本院卷第108 至109 頁、第 148至149頁），並與告訴人甲○○於警詢、偵查及原審時指 訴情節相符（見他卷第52至56頁反面、第173 至175 頁、偵 卷㈡第265至266頁、原審卷㈡第39至43頁反面），復有下列 所載證據可資補強：
1.被告因友人陳韋鈞遭綽號「小嵐」男子率眾毆打施暴成傷， 憤而於105 年3 月11日晚間9 時許，與林威宇、蔡旻憲、劉 冠緯、謝宗曄、張豐安、馮冠嘉、林○功、周○騏及數名真 實姓名、年籍均不詳之男子等10餘人，在臺北市○○區○○ ○路0 段000 號麥當勞處前集結後，分別駕駛車牌號碼0000 -00 號、000-0000號、00-0000 號、000-0000號、0000-00 號、00-0000 號、0000-00 號、000-0000等8 輛自用小客車 ，前往臺北市○○區○○路0 號房屋尋覓「小嵐」之大哥高 悟銓未果，復於同日晚間9 時20分許，一同前往尋仇對象平 日聚集打球之臺北市００區００路0 段00巷籃球場尋釁，卻 誤認告訴人及其3 名友人為其尋仇對象，隨即下車嚇問告訴
人等人「誰是阿猴」，惟聞鄰近住戶大喊「警察來了」，紛 紛駕車離開現場，嗣被告等人又再度返回上開籃球場，見告 訴人1 人在現場，被告與數名在場手持棍棒之不詳男子欲強 押告訴人上車，並由數名在場之不詳男子手持棍棒揮打告訴 人頭部，被告於告訴人欲趁隙逃跑不及反應之際，手持西瓜 刀朝告訴人左後背、右大腿劈砍。嗣告訴人奮力掙脫逃離現 場，被告仍在後追趕，經告訴人躲入附近住家樓梯間，被告 等人始駕車離去等事實，業經證人林威宇、蔡旻憲、劉冠緯 、謝宗曄、張豐安、林○功、周○騏、高悟銓、證人即告訴 人之母游麗梅、證人即告訴人友人林大竣、證人即高悟銓之 母饒淑貞、證人即車牌號碼0000-00 號自用小客車車主許志 謙於警詢及偵查中證述綦詳（見他卷第9 至11頁、第19頁正 反面、第100 至110 頁反面、第115 至128 頁、第190 至19 1 頁、偵卷㈠第4 至9 頁、第19頁正反面、第129 至139 頁 反面、第171 至181 頁、第208 至215 頁、偵卷㈡第3 至15 頁、第38至43頁反面、第132 至137 頁、第139 至142 頁、 第229 至236 頁反面、第246 至255 頁、第294 至296 頁） ，復經證人即與被告共乘一車至００路籃球場尋釁之馮冠嘉 於警詢及原審審理時證述屬實（見他卷第111 至114 頁、偵 卷㈡第214 至221 頁、原審卷㈡第44至47頁反面），並有監 視錄影光碟翻拍照片、現場蒐證照片、蔡旻憲與吳豪軒間嗆 聲對話譯文、新北市政府警察局新店分局所查得吳豪軒等人 毆打陳韋鈞影片截圖、吳豪軒與高悟詮間對話監察譯文、吳 豪軒與高悟詮間LINE群組對話紀錄、車輛詳細資料報表、車 牌號碼0000-00 號租賃小客車之鈺將租賃小客車合約書及告 訴人指認地圖在卷可憑（見他卷第4 至8 頁、第27頁、第28 頁反面至29頁、第32頁、第36頁、第42頁、第44頁、第46頁 、第50頁、第207 頁、偵卷㈠第37至48頁、偵卷㈡第54頁正 反面、第266 頁反面）在卷可稽，應堪認定。 2.告訴人遭被告持西瓜刀砍傷送急診時，受有左側後胸壁撕裂 傷、左側開放性氣血胸合併左下肺葉撕裂傷、右側大腿撕裂 傷、出血性休克、頭部血腫等傷害，經急救、發病危通知緊 急開刀後，於加護病房觀察數日，始倖免於難而未發生死亡 之結果等情，有告訴人傷勢蒐證照片、病人病危通知書、手 術同意書、麻醉科－麻醉同意書、臺北市立萬芳醫院－委託 財團法人台北醫學大學辦理診斷證明書（乙種）及臺北市立 萬芳醫院－委託財團法人臺北醫學大學辦理106 年1 月18日 萬院醫病字第0000000000號函檢送之告訴人病歷（見偵卷㈠ 第23頁、第26至27頁、第32至33頁、第49至51頁、偵卷㈡第 301 至373 頁）存卷可考，堪予認定。
㈡被告係基於殺人之不確定故意而為之
1.按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷， 不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意 。又以戕害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死 亡之結果，為殺人未遂，亦即殺人未遂罪之成立，以有戕害 他人生命之故意，著手於殺人行為之實行，而未生死亡結果 為要件，其與傷害罪之區別，端視加害人有無殺意為斷；殺 意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認 定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為 判斷有無殺意之心證依據。次按行為人對於構成犯罪之事實 ，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法 第13條第2 項定有明文，此即間接故意，以行為人預見其行 為，有發生犯罪事實之可能，雖無必生之確信，但間接容認 其結果之發生之謂。
2.被告自行攜帶西瓜刀1 把，與分持棍棒之同夥10餘人，一同 前往００路籃球場尋釁，到場時根本未予確認告訴人是否確 為渠等尋釁對象，旋一擁而上，包圍手無寸鐵之告訴人，並 朝其亂棒揮打等情，業經告訴人於原審審理時證稱：105 年 3 月11日他們第一次來離開後，第二次又回來，約有2 、30 人，被告站在最前面，手持1 把像刀的東西，那時我有看到 有反光，被告所持武器的刀鋒約30公分左右，被告後面至少 有10幾個人手上都持木棍或鋁棒，至少有10幾個人把我圍起 來打，被告也是把我圍起來的人之一，我不知道被告的刀子 什麼時候砍我的，因為當下沒有痛的感覺，所以不知道自己 中刀，我一反抗他們就開始一堆棍棒往我頭打上去等語綦詳 （見原審卷㈡第39至40頁），顯見被告與眾人到場一事係經 過事先規劃糾集而組成之優勢攻擊群眾，規模已達可取告訴 人生命之程度。
3.告訴人斯時手無寸鐵，僅能徒手抵擋，被告竟持西瓜刀揮砍 之，致告訴人受有「左後背部刀傷，穿刺深至肺部組織，開 放傷口氣胸，有氣泡從開放性傷口逸出，傷口大於30公分， 及右大腿大面積15公分刀傷，頭部撕裂傷…緊急輸血…」等 傷害，且告訴人奮力逃脫後，到達臺北市立萬芳醫院急診室 時雖有意識但生命跡象不穩定，左背部有深度穿刺傷併氣血 胸並致胸膜暴露，送醫未久，即大量失血休克，因有生命危 險，醫院乃不得不為其緊急進行開胸手術，該手術後可能死 亡率大於50％，亦可能手術中死亡，手術中，告訴人之肋間 動脈、肌肉、裂傷的肺均大量出血等情，有前引之臺北市立 萬芳醫院委託財團法人臺北醫學大學辦理106年1月18日萬院 醫病字第0000000000號函檢送之甲○○病歷、病危通知單、
手術同意書在卷可憑，核與告訴人於原審審理時證稱：當我 發現被砍時，背部會有漏氣的聲音，背部遭砍傷，讓我的肺 部破掉了，當時在送醫的路上，我的意識是清醒的，到醫院 急診室沒多久就休克昏迷，手術完成後，又住了3 天的加護 病房，一共在醫院待1 個半月才出院，我目前外傷都恢復， 但肺活量的部分還無法恢復等語相符（見原審卷㈡第40頁反 面至41頁），顯見被告下手之強度及攻擊部位，均足以導致 告訴人生命受有高度死亡危險之可能。
4.況衡諸人體之胸、腹、背部，均係肋骨前後包覆之人體心臟 、肺臟等人命所繫重要器官所在之部位，如持質地堅硬金屬 材質之刀刃猛力朝胸、腹、背部等部分猛力揮砍，刀鋒刀尖 均可能深入傷及體內重要臟器，極可能導致大量出血或造成 受創器官功能急速喪失，因而致生死亡結果，此為一般人之 常識，被告於案發時雖年方00歲，然已受有基本教育、為具 有一定智識程度之人，對此自難諉為不知亦可預見。本案被 告於事發當天已見同夥持棍棒圍剿毆擊告訴人頭部成傷，其 主觀上亦可預見以具有殺傷力之刀刃刺向人體重要臟器所在 之處之背部上方，有造成他人死亡之可能，猶執意持尖銳之 西瓜刀，先砍殺告訴人背部一刀、復在大腿處補砍一刀，力 道猛烈且毫無節制，足徵被告對於其持刀刃往告訴人背部刺 入後，告訴人可能因肺部遭上開刀刃刺入，導致大量失血或 器官損傷而死亡之結果，應可預見且不違反其本意至明。 ㈢至公訴意旨雖認被告攜帶西瓜刀糾集其他手持棍棒之身分年 籍不詳男子10餘人，基於相同目的，共同前往００路籃球場 尋釁，並在相同時、地，共同毆打、揮砍渠等誤認為尋釁對 象之告訴人，均係基於同一殺人之犯意聯絡，各自分擔部分 行為，並相互利用他人之行為，而達到殺人之目的，故被告 就上開殺人未遂犯行應論以共同正犯等語，然本件尚無積極 事證可證明被告就其持刀揮砍告訴人後背、大腿之行為，確 係與其他手持棍棒之身分年籍不詳數男子間具有殺人之犯意 聯絡及行為分擔，本院爰無從遽論以共同正犯，附此敘明。 ㈣綜上，上揭被告殺人未遂之犯行，應堪認定。二、對於被告辯解不採之理由：
㈠被告雖辯稱：我當初只是為了幫陳韋鈞報仇，並沒有殺死告 訴人的犯意，如果我一開始就想置告訴人於死地的話，我不 會第一刀就是砍他背部，也不會砍他一刀就停止，我會繼續 追殺他，以告訴人重傷的情況，我不可能追不到他；我不知 道跑的過程中砍的力道會傷及他的肺部，我也害怕告訴人就 倒在路旁，所以我在他跑了大概2 分鐘後，又從後面追他， 是要看他有沒有能力繼續往前跑云云；其辯護人則以：被告
與告訴人並無深仇大恨，亦無宿怨，被告係為友人而出面討 公道，然因追跑之中，下手不知輕重而傷及告訴人背部，然 告訴人的傷勢並非只有背部傷勢，尚有腿部傷勢，如被告真 有殺人的犯意，自會趁告訴人腿傷之際，達成殺人既遂的犯 行，惟被告確實僅有砍殺告訴人背部一刀，並無刻意追及告 訴人繼續砍殺，實難謂被告有殺人的犯意等語置辯。 ㈡經查：
1.徵諸告訴人案發時手無寸鐵，形同無反擊能力，被告卻僅因 告訴人欲奮力掙脫重圍，旋持刀鋒利刃長達數十公分、可輕 取他人性命之西瓜刀朝告訴人左後背劈砍一刀，該後背傷口 深達肺部及臟器組織，而非僅止於表皮肌肉層，致告訴人陷 於生命危險，被告猶不罷手，復朝告訴人右大腿又劈砍一刀 等情，已如前述，佐以被告自承其係在追跑中，朝告訴人背 部劈砍一刀，則被告勢必使用比站在原地砍傷告訴人更多之 氣力方能砍傷告訴人，足見被告下手用力之猛。是被告及其 辯護人辯稱被告僅砍告訴人背部一刀，並無殺人犯意云云， 自不可採。
2.告訴人身負前開傷勢逃離之際，被告仍繼續持刀在後追趕， 迄告訴人躲入附近公寓樓梯間，被告因未見其蹤影方駕車離 去乙情，業據告訴人先於偵查時證稱：我當下中刀我自己不 知道，我是之後跑走發現背後有氣跑出的聲音，去摸才知道 中刀，整個過程沒幾分鐘。後來好像是有人喊警察來了，可 能我跑比較快，他們追到路口，我已經過了一個彎，他們沒 看到我才走掉的等語明確（見他卷第174 頁反面），復於原 審審理時證稱：我在逃離現場時，後面還有人在追伊，追伊 的人手上有拿刀子，案發的籃球場距離一家大概100 公尺左 右，伊那天大概跑了差不多1 分鐘，我是在成功跑掉後，躲 在家裡樓梯間才發現自己被砍傷。監視錄影翻拍照片是我已 經受傷時被拍到的等語（見原審卷㈡第40頁、第42頁），並 有前引之監視錄影光碟翻拍照片、告訴人傷勢蒐證照片可參 ，堪認告訴人負傷逃跑後，被告仍繼續持刀在後追趕。倘若 被告確係基於教訓之目的而僅有傷害之犯意，其大可就此罷 手，詎被告捨此不為，猶於告訴人負傷奮力脫逃時，繼續持 西瓜刀在後追趕，迄告訴人躲藏未見蹤跡，被告方悻然離去 ，是被告及辯護人逕以被告並未追趕告訴人為由，辯稱被告 無殺人犯意云云，無從採信。
三、綜上所述，被告上揭犯行事證已臻明確，堪予認定。 四、論罪科刑之理由
㈠核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪。被告雖已著手於殺人行為之實行，惟未發生死亡之結果
，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減 輕其刑。
㈡自首減輕其刑之適用
按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不 逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以 言明自首並願受裁判為必要（最高法院63年台上字第1101號 判例意旨參照）。是所謂自首，僅以告知犯罪，且不逃避接 受裁判，即足當之，亦非謂自首之人，到案後均不得為任何 訴訟上之辯解。被告於105 年3 月11日晚間行兇後，於105 年3 月13日晚間9 時許，在有偵查犯罪職權之公務員知悉其 犯行前，自行前往臺北市政府警察局文山第一分局向員警坦 承上開犯行等情，有調查筆錄、臺北市政府警察局文山第一 分局106 年11月10日北市警文一分刑字第00000000000 號函 、原審公務電話紀錄、員警職務報告在卷可證（見他卷第91 至96頁反面，原審卷㈡第62頁、第64至66頁），是被告符合 刑法第62條前段所定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之要 件，應依該條規定減輕其刑，並遞予減輕之。
五、上訴駁回之理由
原審同上認定，以被告犯行事證明確，而適用上開規定，復 審酌被告與告訴人素不相識，並無任何仇怨，竟僅因被告尋 釁時誤認告訴人為其尋仇對象，即衝動持西瓜刀揮砍告訴人 之左後背、右大腿，雖告訴人倖免於死，但所受傷勢非輕， 迄今肺部功能仍未完全恢復，干擾日常生活作息，身心受創 ；是被告前開舉措對社會大眾安寧造成不小之危害。惟觀被 告犯後立即前往警局自首並坦承犯行，尚具悔意，與告訴人 達成和解（見原審卷㈡第83頁），告訴人對量刑亦無意見（ 見原審卷㈡第78頁反面）；兼衡被告自述高職肄業之智識程 度、目前在其母日本料理店內幫忙暨經濟狀況勉持之生活狀 況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3 年；並敘明被告犯案用之西瓜刀業已滅失，扣案之西瓜刀1 把並非供被告為本案犯行所用之物，亦非違禁物，均不予宣 告沒收等旨，經核其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥當， 原判決應予維持。被告雖以前揭辯解提起上訴，指摘原判決 認定不當，惟業經本院一一論駁如前，其上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳姿
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271 條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。