臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3147號
上 訴 人
即 被 告 鄧接僯
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度
訴字第425號，中華民國107年8月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第1233號、第3170號、第3558
號、第5539號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄧接僯犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鄧接僯有多次竊盜前案經判處罪刑確定並執行完畢，最近乙 次是於民國105年間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑5月 確定，甫於106年5月8日易科罰金執行完畢，猶不知悔改， 意圖為自己不法所有，分別為下列行為：
㈠於106年8月3日夜間9時許，在臺北市○○區○○街000號 前，向柯朝榮購買彩券，趁柯朝榮依其要求整理所需彩券 而未注意之際，徒手竊取柯朝榮所販售每張為新臺幣（下 同）200元之「好運88」彩券，共計竊得80張，得手後隨 即離去。
㈡於106年10月9日晚間10時20分許，在臺北市○○區○○○ 路000號前黃瑞西擺設之彩券攤位處，趁黃瑞西一時離開 攤位無人看管之際，徒手竊取攤位上販售每張為300元之 「金麻將刮刮樂」彩券，共計竊得60張，以及每張為500 元之刮刮樂彩券，共計竊得23張，得手後隨即離去。 ㈢於106年11月25日上午9時許，在臺北市西門町附近，拾獲 呂丞峰（原名呂進男）遺失之花旗商業銀行信用卡1張， 即將之據為己有而侵占入己。其後乃另行起意，分別為下 列盜刷信用卡消費的行為：
⒈於106年11月25日下午3時許，至新北市○○區○○街000 號之金洲銀樓鐘錶有限公司，購買價值8,200元之金飾， 基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，佯裝持卡人呂丞 峰刷卡購買之意，進而於簽帳單簽名欄上，偽造呂丞峰之 原名「呂進男」署押乙枚，表示係呂丞峰本人確認該簽帳 單記載之交易標的及金額，並向發卡銀行請求撥付消費款
項予特約商店之意思，而偽造該簽帳單私文書，並持以交 付店家表彰該文書內容而行使之，致店員陷於錯誤，誤信 鄧接僯為上開信用卡之合法持卡人，而同意其刷卡購物消 費，因而詐得該金飾，足以生損害於金洲銀樓鐘錶有限公 司、花旗銀行及呂丞峰之權益。
⒉於106年11月25日下午3時10分許，至新北市○○區○○路 000號之慶利號銀樓，購買價值1萬1,000元之金飾，基於 詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，佯裝持卡人呂丞峰刷 卡購買之意，進而於簽帳單簽名欄上，偽造呂丞峰之原名 「呂進男」署押乙枚，表示係呂丞峰本人確認該簽帳單記 載之交易標的及金額，並向發卡銀行請求撥付消費款項予 特約商店之意思，而偽造該簽帳單私文書，並持以交付店 家表彰該文書內容而行使之，致店員陷於錯誤，誤信鄧接 僯為上開信用卡之合法持卡人，而同意其刷卡購物消費， 因而詐得該金飾，足以生損害於慶利號銀樓、花旗銀行及 呂丞峰之權益。
⒊於106年11月25日下午3時14分許，在新北市○○區○○街 00號之金瑞祥銀樓，購買價值2萬7,500元之金飾，佯裝持 卡人呂丞峰刷卡購買之意而著手於施用詐術，惟因刷卡時 交易失敗，以致未能詐得該金飾而不遂。
㈣於107年1月9日下午4時許，在臺北市○○區○○路000號 前李振坤擺設之彩券攤位處，趁李振坤一時離開攤位未及 注意之際，徒手竊取攤位上所販售每張為1,000元之「大 麻將樂透彩」刮刮樂，共計竊得23張，得手後欲離去之際 ，經路人發覺行跡有異而攔阻其離去，並報警處理，因而 當場查獲。
前揭㈠㈡㈢所示部分，嗣經各該被害人報警處理，員警調閱 監視器畫面比對後，因而循線查悉上情。
二、案經被害人柯朝榮訴由臺北市政府警察局松山分局、被害人 黃瑞西訴由臺北市政府警察局大安分局、臺北市政府警察局 中山分局、被害人呂丞峰訴由新北市政府警察局中和分局報 告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告鄧 接僯的自白，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第13 1頁），且又有其他事證足以補強其自白確屬真實可信，自 有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法
第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係 採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。 本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、 被告於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第12 9至131頁），而本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無 違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明 ，自均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 自白不諱（見107年度偵字第5539號卷第3頁反面、25頁反面 ，107年度偵字第3170號卷第3頁反面至4頁、34頁反面，107 年度偵字第3558號卷第5頁反面至6、40頁反面，原審卷第61 、70頁，本院卷第133頁）。而前揭事實㈠㈡㈢所示各該 被害人經報警究辦後，員警調閱相關監視器畫面比對，確認 行為人是被告乙節，亦據各該被害人分別於警詢、偵查中陳 述明確，並有各該監視器光碟及依光碟而擷取的影像照片， 以及被告冒名刷卡消費的簽單照片、花旗銀行客戶交易明細 及107年2月22日函所檢附之信用卡消費簽單影本等附卷可稽 （以上見107年度偵字第5539號卷第4至6頁，107年度偵字第 1233號卷第11、16、17、43頁，107年度偵字第3170號卷第5 、6、8至11、45至47頁）。而前揭事實㈣所示被告甫竊取得 手未幾而遭當場查獲，且扣得該竊得之彩券等情，亦據該被 害人於警詢中陳述明確，並有監視器光碟及依光碟而擷取之 影像照片，以及警製自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物 品目錄表、贓物認領保管單等在卷足憑（以上見107年度偵 字第3558號卷第7至18頁）。綜上各情，足以佐證被告之任 意性自白確與事實相符。從而本件事證明確，應依法論科。三、核被告就前揭事實㈠㈡㈣部分，均係犯刑法第320條第1項 之竊盜罪；前揭事實㈢部分，係犯刑法第337條之侵占遺 失物罪；㈢⒈⒉部分，均係犯刑法第216條、第210條之行 使偽造私文書罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪；㈢⒊ 部分，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。 前揭事實㈢⒈⒉所示偽造署押之行為係偽造私文書之階段
行為，其偽造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為 則為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實㈢ ⒈⒉所示，是以冒名刷卡消費方式詐得金飾，故核屬一行為 觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從 一重之行使偽造私文書罪處斷。就㈢⒊部分，為未遂犯， 爰審酌其情節，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減 輕之。被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分 論併罰。查被告有前揭事實欄所載前案經判處罪刑確定並執 行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，被告於5年以內故意 再犯前揭事實㈠㈡㈢⒈⒉㈣所示有期徒刑以上之各罪，均 為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。就所 犯詐欺取財未遂罪部分，因有前揭加重、減輕事由，並依法 先加後減之。
四、原審認為被告犯行明確，予以論罪科刑，固非全屬無見。惟 按：㈠刑事訴訟法第288條第4項規定審判長就被告科刑資料 調查之順序，第289條第3項明文賦予當事人量刑範圍之意見 陳述權，均旨在期使法院量刑更加精緻、妥適。檢察官於起 訴書所載或審判中到庭陳述所為之求刑意見，如僅止於量刑 範圍之建議，因法院仍應聽取被告意見，以供參酌，自無拘 束法院之效力，亦無所謂對於被告刑罰予以預告之危險；惟 檢察官之求刑意見，倘已明確指出其求刑的量刑建議之準據 或具體事項，而得作為法院量刑參考之依據者，則此等量定 刑罰之事實，即本法第310條第3款規定，有罪之判決書應於 理由內記載其依刑法第57條所列事項加以審酌以為科刑輕重 量定之情形，當屬科刑資料之調查範疇，自應於理由內說明 各該事項之具體情形，否則其量刑即不足據以斷定，並有判 決理由不備之違背法令（最高法院103年度台上字第2070號 、93年度台上字第4139號、89年度台上字第3159號等判決意 旨參照）。查，原審在證據調查完畢後，由檢察官論告時， 即具體表明：被告本身竊取的金額都在一萬多元到兩萬多元 不等，縱然是盜刷的金額也是八千到一萬一不等，被告本身 兌換的得獎彩券是5,700元，被告坦承全部犯罪，㈠的犯行 （即前揭事實㈠）具體求刑5月，㈡的部分（即前揭事實 ㈡）6月，㈢的部分（即前揭事實㈣）5月，㈣的部分（ 即前揭事實㈢）罰金1000元，㈤的部分（即前揭事實㈢ ⒈）有期徒刑5月，㈥的部分（即前揭事實㈢⒉）有期徒 刑5月，㈦的部分（即前揭事實㈢⒊）有期徒刑4月，被告 所有的犯罪合併定執行刑為1年10月，先前被告單一犯罪最 高刑度也是5個月，雖然合併定執行刑也到1年多，應讓被告 知道這是最後一次易科罰金的機會，也讓被告知道再有下次
就是7個月以上，被告應要知道從事販賣彩券之人也是經濟 弱勢，不應該因為自己弱勢就去侵害別的弱勢等語，有原審 審判筆錄可按（見原審卷第71至72頁）。可見檢察官已經依 被告之前案、犯罪動機、手段及被害人之損害、坦承之犯罪 後態度等事項，具體提出求刑主張。而依原審判決所載量刑 事由則為：被告前已有多次竊盜前科，正值青壯，卻不思循 正途牟取財物，明知販售彩券者多為經濟上弱勢之族群，竟 僅為沈迷彩券、不願花費金錢而供己娛樂，即再為本件竊盜 犯行，以及分別竊得之彩券價值、盜刷金額等所造成被害人 之損害，以及被告犯後坦認犯行，惟迄未能與告訴人柯朝榮 、黃瑞西及花旗銀行達成和解，賠償渠等損失，兼衡其自述 學歷為高中畢業，入監所前在電子公司擔任測試人員，月收 入約3萬餘元，需扶養母親之經濟狀況，及各次犯罪手段、 情節、因犯罪所得之財物價值等語（見原判決第2至3頁）。 是原審所為之量刑因素，大多與檢察官前揭的主張相同，僅 增列被告的生活狀況，但此並非明顯不利於被告之量刑因子 。然就被告上開所犯各罪，原審以附表之罪名及宣告刑欄宣 告之各該刑度，卻均量處較重於檢察官上開具體求刑之刑度 ，就所犯竊盜罪部分，則均宣告不得易科罰金之刑度。原判 決顯然並未說明其為何應量處更重於檢察官具體求刑之裁量 理由，按上說明，自有理由不備之違法。㈡被告就前揭事實 ㈢⒊所犯詐欺取財未遂罪，同有刑之加重及減輕事由，原 審判決就此未依刑法第71條第1項之規定，先加後減之，亦 有未當。㈢刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預 備之物，或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收」； 第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之」。上開沒收，均以犯罪為前提。又刑法第40條第1項 規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」 刑事訴訟法第309條第1款規定：「有罪之判決書，應於主文 內載明所犯之罪，並分別情形，記載諭知之主刑、從刑、刑 之免除或沒收。」刑法關於沒收之規定，於105年7月1日修 正施行後，認沒收為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果 ，具有獨立性，非屬從刑，然原則上仍以有罪判決始有沒收 之問題，從而沒收之宣告仍依附於所犯之罪名。如有罪之判 決主文非僅係1名被告犯1罪，而有數被告或1被告犯數罪之 情形，就沒收部分，即應於該被告所犯之罪名下為沒收之宣 告，始為適法（最高法院107年度台上字第335號判決要旨參 照）。查，原審判決就被告上開所犯各罪，以附表之罪名及 宣告刑欄宣告各該刑度，則上開各罪之犯罪所得，即應於被 告所犯罪名下分別為沒收之宣告，乃原審判決主文不予區分
，另於主文第2、3項籠統為宣告沒收，即屬對於諭知之各罪 ，均為該等全部沒收之宣告，自有適用法則不當之違誤。㈣ 刑法第38條之1有關犯罪所得之沒收，以原物沒收為原則， 全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。此 外，本於「任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利 益」之理念，於該條第4項規定，犯罪所得包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息。違法行為所得與轉 換而得之物（即變得之物），二者實屬同一，應擇一價值價 高者沒收，以貫澈上開理念，但並無二者均予沒收之理，此 與孳息應與犯罪所得併同沒收之情形不同。被告前揭事實 ㈡所示竊得之彩券，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1 項規定沒收，如不能沒收時，追徵其價額；又被告因刮取該 竊得之彩券而取得彩金5,800元乙節，業據兌換彩金之人宋 皓僑於偵查中證述屬實，並有該兌換資料以及警製查訪表可 按（見107年度偵字第1233號卷第14、15、19、50、54、55 頁），按上說明，此核屬犯罪所得變得之物，並非孳息，既 已沒收原物，自無再行沒收彩金之理。原判決除就原犯罪所 得（即彩券）沒收外，另對被告此部分所兌得之彩金沒收（ 見原判決第3頁），亦有未當。被告以原審量刑刑度較檢察 官求處之刑度較重為由，指摘原審量刑理由不當提起上訴， 按上說明為有理由，且原審判決另有前揭可議，自屬無可維 持，應予撤銷改判。爰審酌被告前已有多次竊盜前案，有本 院被告前案紀錄表可按，本件下手行竊的對象是販售彩券者 ，多為經濟上弱勢之族群，實有不該，以及各該竊得彩券的 價值，就前揭侵占遺失信用卡後的盜刷行為，則已然破壞交 易安全，參以被告各該次盜刷的金額，所得手的財物價值， 復考量被告犯後始終坦認犯行，兼衡其於原審時自述學歷為 高中畢業，入監所前在電子公司擔任測試人員，月收入約3 萬餘元，需扶養母親之經濟狀況，以及原審檢察官就本案的 具體求刑意見，被告就此科刑範圍則表示無意見（見原審卷 第72頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並 依法定其應執行之刑及易科罰金之折算標準，如主文第2項 所示。被告前揭事實㈠所示竊盜犯罪所得之彩券，以及事 實㈢⒈⒉所示盜刷而詐得之財物，皆屬被告犯罪所得之物 ，且均未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定， 於各該所犯罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。就事實㈠所示竊得之彩券， 依被告於警詢及偵查中所述，雖稱有經兌換彩金云云，然其 並未能確認兌換的金額及數量為何，而卷內也無此部分的兌 換資料，則被告有無兌換，以及兌換的數量、金額，均無從
確知，按上說明，此部分仍應以原物沒收諭知。被告前揭事 實㈡所示竊得之彩券，被告有持以兌換彩金共計5,800元 ，已如前述，此部分屬犯罪所得變得之物，雖未扣案，然既 無實際合法發還被害人，亦無刑法第38條之2第2項所定情事 ，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於此部分 所犯項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。又依前揭所附兌換明細，可知被告此部分 兌換的彩券共計10張，而個別的彩金分別為500元、600元、 1,000元不等，因卷內兌換明細，並無從確知所兌換的彩券 形式為何，而上開兌得之彩金金額，又與此部分所竊得每張 為500元的彩券價值相當，故此部分事實併從有利於被告認 定的結果，認為是以500元的彩券兌換而得，故既已擇兌換 價值較高的彩金沒收，則就其餘竊得之彩券（即300元彩券 60張，500元彩券13張），仍應依上開規定，於此部分所犯 罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。前揭事實㈢⒈⒉所示偽造之信用卡消費 簽帳單，雖均已提出交予特約商店行使，已非被告所有，然 其上偽造之「呂進男」之署押，均應依刑法第219條規定， 在各該所犯罪名項下宣告沒收。至於前揭事實㈣所竊得之 彩券，已發還與被害人，有前揭贓物領保管收據可按，依刑 法第38條之1第5項之規定，即不予宣告沒收；前揭事實㈢ 所示不法取得之信用卡，則已經被害人向銀行辦理掛失作廢 ，難認有何刑法上之重要性，為符比例原則，並節省不必要 之程序勞費及調節沒收之嚴苛性，爰依刑法第38條之2第2項 規定，不予宣告沒收。又本件所宣告多數沒收，依刑法第40 條之2第1項之規定，應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第216條、第210條、第337條、第339條第1項、第3項、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項前段、第51條第5款、第219條、第38條之1，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官許慧珍提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
附表編號4、5部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內
向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第337條
（侵占遺失物罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│犯罪事實 │主文 │
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│1 │事實欄㈠部分 │鄧接僯犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以│
│ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得「好運88」彩券捌拾張（價值共計新臺幣│
│ │ │壹萬陸仟元）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │時，追徵其價額。 │
├──┼────────┼──────────────────────────┤
│2 │事實欄㈡部分 │鄧接僯犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以│
│ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得「金麻將刮刮樂」彩券陸拾張（價值共計│
│ │ │新臺幣壹萬捌仟元）、面額新臺幣伍佰元之刮刮樂彩券拾參│
│ │ │張（價值共計新臺幣陸仟伍佰元）及犯罪所變得之新臺幣伍│
│ │ │仟捌元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │追徵其價額。 │
├──┼────────┼──────────────────────────┤
│3 │事實欄㈢ │鄧接僯犯侵占遺失物罪，科罰金新臺幣參仟元，如易服勞役│
│ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
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│4 │事實㈢⒈部分 │鄧接僯犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易│
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得金飾（價值新臺幣捌仟貳佰元）沒收，如│
│ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │信用卡簽帳單持卡人簽名欄偽造之「呂進男」署押壹枚沒收│
│ │ │。 │
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│5 │事實㈢⒉部分 │鄧接僯犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易│
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得金飾（價值新臺幣壹萬壹仟元）沒收，如│
│ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │信用卡簽帳單持卡人簽名欄偽造之「呂進男」署押壹枚沒收│
│ │ │。 │
├──┼────────┼──────────────────────────┤
│6 │事實㈢⒊部分 │鄧接僯犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科│
│ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
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│7 │事實㈣部分 │鄧接僯犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以│
│ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 │
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