臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2883號
上訴人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上訴人 徐訓新
即被告
上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣新竹地方法
院107年度訴字第180號，中華民國107年8月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第173號），提起上訴
，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐訓新犯水土保持法第三十二條第四項非法占用、開發致水土流失罪，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附表二編號3至9工作物，均沒收。
犯罪事實
一、地政士徐訓新，民國99年3月21日起至100年6月26日止，先 後出席徐氏宗親「關西東海堂開松公、開祿公、開進公脈下 員之燥坑段203地號等58筆土地區分所有共有物分割事件」 會議，共16次，明知開會期間並未同意新竹縣關西鎮燥坑段 附表一土地交由徐訓新個人使用，且知上述土地已經行政院 農業委員會公告為山坡地保育區。徐訓新於100年4月28日及 105年5月20日，才分別因贈與及拍賣，陸續取得附表一所示 應有部分，竟未得主管機關許可、未經土地共有人全體同意 ，基於在公有及他人私有山坡地墾殖、占用開發之犯意，自 103年間起，僱用不知情工人，在附表二所示土地開挖整地 、鋪設混凝土道路、搭建兩層樓鋼架建物及一層樓紅色鋼架 建物，設置排水溝、擋土護坡、貨櫃屋、蓄水池及水塔設施 而剷除原有地形地貌，導致坡面呈裸露狀態，面積共8496平 方公尺。經新竹縣關西鎮公所、新竹縣政府先後於105年12 月13日、106年1月24日會勘而查得上情。幸及時發覺，尚未 致生水土流失。
二、案經新竹縣政府函請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳 述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前
項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。 被告以外之證人於偵查之證述，經依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據 能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作 成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當 ，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。（二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
被告徐訓新對於犯罪事實均坦白承認，核與證人即被害人新 竹縣政府農業處承辦人陳韋利、徐全新、徐金珠、徐雨新、 徐堯新、徐煌新、徐棠新及徐圻新證述相符（他954號卷一 第76至78頁，他954號卷二第80至81、140至142頁，原審卷 第64至65、71至72頁）並有新竹縣竹北地政事務所106年9月 30日北地所資字第1060006594號函暨土地登記謄本、「關西 東海堂開松公、開祿公、開進公派下員之燥坑段203地號等 58筆土地區分所有共有物分割事件」16次會議記錄影本、新 竹縣政府106年3月17日府農保字第1060034893號函暨附件1 、附件2資料、106年7月28日臺灣新竹地方檢察署履勘現場 筆錄及照片108張、新竹縣竹北地政事務所土地複丈成果圖 、新竹縣政府106年7月31日府農保字第1060098110號函暨會 勘紀錄、新竹縣政府107年8月9日府農保字第1070153002號 函暨公告山坡地範圍資料可證（他954號卷一第1至68、81至 106、124、126、132至173頁反面，他954號卷二第2至77、 97至137頁，原審卷第73至78頁）足認被告任意性自白與事 實相符，可以採信。事證明確，被告犯行可以認定，應依法 論科。
三、論罪：
（一）行為後，水土保持法第32條於105年12月2日修正施行。除 修正第5項沒收規定外，其餘均未俢正，並無新舊法比較 問題，應直接適用裁判時法。
（二）山坡地保育利用條例對於刑法竊佔罪而言，屬於特別法； 而依水土保持法之立法沿革、時間、目的及法律體例，應 認水土保持法是山坡地保育利用條例之特別法。行為若皆 符合上述法律之犯罪構成要件，法規競合，應優先適用水 土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上 字第2635號判決參照）。被告所為雖有明顯整坡地形，但 植生覆育良好，無明顯破壞，暫無致生水土流失疑慮之事 實，有新竹縣政府106年7月31日府農保字第1060098110號
函暨新竹縣關西鎮燥坑段185-1、286、286-1、288、289 、291-2、291-13地號及未登錄地號勘查紀錄，106年7月 28日會勘照片43張可憑（他954號卷一第159至173頁反面 ）核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段 非法占用、開發致生水土流失罪，未遂。依刑法第25條第 2項規定，減輕其刑。
（三）被告自103年間起，在公有及共有山坡地，未經同意擅自 開挖整地占用山坡地之行為，屬於繼續犯，應論以一罪。四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：附表二編號 3至9工作物，依水土保持法第32條第5項規定，應宣告沒 收，原判決漏未諭知沒收。被告上訴引用其他判決所處刑 度，辯稱被告並無犯罪前案紀錄，原審竟量處6月有期徒 刑，顯有過重。然查，被告所引他案判決，相較於本案犯 行，被告行為時間自103年起至106年間，開挖整地、鋪設 混凝土道路、搭建兩層樓鋼架建物及一層樓紅色鋼架建物 ，並設置排水溝、擋土護坡、貨櫃屋、蓄水池及水塔等設 施，而剷除原有地形地貌，導致坡面呈裸露狀態，開挖整 地及佔用面積達8496平方公尺，犯行時間最長、手段最強 烈、面積最大，被告是地政士又具有博士學歷，具有土地 法規專業知識，行為與所舉他案情節相較，顯然情狀有別 ，且屬最嚴重。被告上訴指稱原審量刑過重，雖無理由； 而檢察官上訴指稱原判決漏未宣告沒收，為有理由，因此 撤銷改判。
（二）審酌被告前無判刑確定之前案紀錄，有本院被告前案紀錄 表可憑，坦承犯行，犯後態度良好，博士之智識程度，家 中尚有父母、配偶、2名兒子，目前擔任地政士，月薪約 新臺幣3到4萬元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 ，並諭知易科罰金折算標準。
（三）附表二編號3至9工作物，不問屬於被告與否，依水土保持 法第32條第5項規定宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官陳中順提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高楚安
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表一：土地資料
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│編號│ 地 號 │ 登記所有權人 │被告取得應有部分、原因及日期│
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│1 │新竹縣關西鎮燥坑段│徐新、徐全新、徐興水、徐棠新、徐煌新、徐│登記日期：105年5月20日 │
│ │286地號 │雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、徐博新、│登記原因：拍賣土地 │
│ │ │徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、徐小梅、│應有部分：67/1008 │
│ │ │徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、徐迎新、│ │
│ │ │徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、徐紫涵、│ │
│ │ │徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │
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│2 │新竹縣關西鎮燥坑段│徐圻新、徐新、徐全新、徐興水、徐棠新、徐│登記日期：100年4月28日 │
│ │286-1地號 │煌新、徐雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、│登記原因：贈與 │
│ │ │徐博新、徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、│應有部分：1/24 │
│ │ │徐小梅、徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、│ │
│ │ │徐迎新、徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、│ │
│ │ │徐紫涵、徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │
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│3 │新竹縣關西鎮燥坑段│徐棠新、徐圻新、徐新、徐全新、徐興水、徐│登記日期：100年4月28日 │
│ │286-4地號 │煌新、徐雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、│登記原因：贈與 │
│ │ │徐博新、徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、│應有部分：1/24 │
│ │ │徐小梅、徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、│ │
│ │ │徐迎新、徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、│ │
│ │ │徐紫涵、徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │
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│4 │新竹縣關西鎮燥坑段│徐圻新、徐新、徐全新、徐興水、徐棠新、徐│登記日期：100年4月28日 │
│ │288地號 │煌新、徐雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、│登記原因：贈與 │
│ │ │徐博新、徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、│應有部分：1/24 │
│ │ │徐小梅、徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、│ │
│ │ │徐迎新、徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、│ │
│ │ │徐紫涵、徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │
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│5 │新竹縣關西鎮燥坑段│徐新、徐全新、徐興水、徐棠新、徐煌新、徐│登記日期：105年5月20日 │
│ │289地號 │雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、徐博新、│登記原因：拍賣 │
│ │ │徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、徐小梅、│應有部分：67/1008 │
│ │ │徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、徐迎新、│ │
│ │ │徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、徐紫涵、│ │
│ │ │徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │
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│6 │新竹縣關西鎮燥坑段│徐新、徐全新、徐興水、徐棠新、徐煌新、徐│登記日期：105年5月20日 │
│ │291-1地號 │雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、徐博新、│登記原因：拍賣 │
│ │ │徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、徐小梅、│應有部分：67/1008 │
│ │ │徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、徐迎新、│ │
│ │ │徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、徐紫涵、│ │
│ │ │徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │
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│7 │新竹縣關西鎮燥坑段│徐圻新、徐新、徐全新、徐興水、徐棠新、徐│登記日期：100年4月28日 │
│ │291-2地號 │煌新、徐雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、│登記原因：贈與 │
│ │ │徐博新、徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、│應有部分：1/24 │
│ │ │徐小梅、徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、│ │
│ │ │徐迎新、徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、│ │
│ │ │徐紫涵、徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │
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│8 │新竹縣關西鎮燥坑段│徐圻新、徐新、徐全新、徐興水、徐棠新、徐│登記日期：100年4月28日 │
│ │291-4地號 │煌新、徐雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、│登記原因：贈與 │
│ │ │徐博新、徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、│應有部分：1/24 │
│ │ │徐小梅、徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、│ │
│ │ │徐迎新、徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、│ │
│ │ │徐紫涵、徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │
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│9 │新竹縣關西鎮燥坑段│徐棠新、徐圻新、徐新、徐全新、徐興水、徐│登記日期：100年4月28日 │
│ │291-13地號 │煌新、徐雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、│登記原因：贈與 │
│ │ │徐博新、徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、│應有部分：1/24 │
│ │ │徐小梅、徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、│ │
│ │ │徐迎新、徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、│ │
│ │ │徐紫涵、徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │
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│10 │新竹縣關西鎮燥坑段│中華民國 │無 │
│ │185-1地號 │ │ │
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│11 │新竹縣關西鎮燥坑段│未登錄土地 │無 │
│ │185-1地號附近 │ │ │
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附表二：土地資料
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│編號│ 土地使用狀態 │ 地 號 │ 面 積 │複丈成果圖 │
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│1 │開挖整地 │新竹縣關西鎮燥坑段286、286-1、286-4、 │5788平方公尺│B區 │
│ │ │291-13、185-1地號及未登錄土地 │ │ │
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│2 │開挖整地 │新竹縣關西鎮燥坑段288、289、291-1、 │2708平方公尺│A區 │
│ │ │291-2、291-4地號 │ │ │
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│3 │貨櫃3個 │新竹縣○○鎮○○段000地號 │各15平方公尺│A區標示之C、D、E│
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│4 │兩層樓鋼架建物 │新竹縣○○鎮○○段000地號 │184平方公尺 │A區標示之F │
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│5 │一層樓紅色鋼架建物│新竹縣○○鎮○○段000○000地號 │22平方公尺 │A區標示之G │
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│6 │水塔 │新竹縣○○鎮○○段00000地號 │8平方公尺 │A區標示之I │
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│7 │排水溝、擋土護坡 │新竹縣○○鎮○○段000○000○00000地號 │58平方公尺 │A區標示之J │
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│8 │鋪設混凝土道路 │新竹縣○○鎮○○段000○00000地號 │133平方公尺 │A區標示之K │
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│9 │蓄水池 │新竹縣○○鎮○○段000○00000地號 │85平方公尺 │A區標示之L │
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