臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2854號
上 訴 人
即 被 告 黃耀毅
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院107 年度訴字第323 號，中華民國107 年6 月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第271 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃耀毅前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為 臺灣新北地方法院，以下同）以97年度毒聲字第994 號裁定 送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而經臺灣板橋地 方法院以97年度毒聲字第1977號裁定令入戒治處所施以強制 戒治，嗣因執行強制戒治6 個月以上，經評定認無繼續強制 戒治之必要，而於民國98年6 月15日停止戒治出所，並由臺 灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署）以 98年度戒毒偵字第492 號為不起訴處分確定；又於99年間因 施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第3218號 判決分別判處有期徒刑8 月及4 月，並定執行刑為有期徒刑 10月確定；復於105 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方 法院以105 年度簡字第6114號判決判處有期徒刑5 月確定。 詎其仍不知悔悟，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於106 年10月6 日22時34分為警採 尿前26小時內之某時分（應扣除查獲後採尿前之該段期間） ，在新北市○○區○○路0 段00巷0 弄○0 號之住處內，以 將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併放入玻 璃球內點火燒烤產生煙霧吸聞之方式，同時施用第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次（起訴書及原判決記 載為在不詳處所以不詳方式施用，應予補充）。嗣於106 年 10月6 日21時20分許，在新北市板橋區館前西路160 巷口， 因騎乘機車闖紅燈而為警攔查，因查驗身分而得悉其因另涉 毒品危害防制條例等案遭通緝，而當場逮捕黃耀毅，並將其 帶返回警局，經其同意進行採尿送驗之結果，呈鴉片類之嗎 啡陽性反應及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反 應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
上訴人即被告黃耀毅於本院審理時雖辯稱：其於查獲時雖為 毒品管制人口，然因其身上並未查獲毒品，員警不得對其採 尿，故本件採尿程序違法，因此所取得之被告尿液及衍生之 尿液檢驗報告均無證據能力云云（見本院卷第81頁），惟刑 事訴訟法第87條第1 項規定：「通緝經通知或公告後，檢察 官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之。」，查本案被告 確因另涉毒品危害防制條例等案件遭通緝，而於前揭時地為 警緝獲乙節，業於前開警詢筆錄內載明，並有本院被告通緝 紀錄表在卷可稽（見本院卷第56頁），足見本件警方所為之 逮捕，顯與前開規定相符，是被告於本案為警查獲之際，自 屬依法受逮捕之人。又依刑事訴訟法第205 條之2 規定：「 檢察事務官、司法警察官或司法警察，因調查犯罪情形及蒐 集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告 ，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳 印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採 取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並 得採取之。」，是司法警察官、司法警察之強制採取尿液權 力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗 人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者 ，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪 嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於 有相當理由認為得作為犯罪之證據時，本得違反犯罪嫌疑人 或被告之意思，強制採尿；至於有無相當理由之判斷，則應 就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性 、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院 107 年台上字第2760號判決要旨可資參照）；查本案前開警 詢筆錄均已載明被告已受告知刑事訴訟法第95條之程序權， 且被告係因另涉毒品危害防制條例等案遭通緝而為警查獲， 業如前述，且被告自106 年6 月11日至108 年6 月11日止， 為出矯治機構應受尿液採驗之列管人員，亦有內政部警政署 出矯治機構應受尿液採驗人採驗處理系統列管人口基本資料 查詢資料在卷可佐（見原審卷第43頁），鑒於施用毒品者恆 具成癮性，被告於為警查獲前即有多次施用毒品之前科紀錄 ，本次為警緝獲到案後亦坦承近期有施用毒品之情事（見臺 灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第271 號卷【以下稱毒偵 卷】第4 頁），員警自有相當理由相信被告仍有繼續再犯施
用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液 又係施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之 虞，是依卷內現存事證以觀，縱被告於斯時拒絕驗尿，司法 警察自仍得依刑事訴訟法第205 條之2 及毒品危害防制條例 第25條第2 項之規定對其強制採尿（非侵入性）；況被告於 警詢時確曾同意接受毒品尿液檢驗，業經證人即查獲員警邱 懷恩於本院審理時證述在卷（見本院卷第81至84頁），並有 被告所立具之勘察採尿同意書（見毒偵卷第7 頁）、新北市 政府警察局板橋分局107 年4 月30日新北警板刑字第107339 1382號函及所附員警職務報告在卷可參（見原審卷第39至41 頁），且被告於原審審理中供稱：我當時確實有同意採尿， 後來才簽同意書，警察有告知通緝身分及毒品管制人口，我 才同意驗尿等語（見原審卷第58頁），足見被告係於員警告 以另案通緝及毒品管制人口情事後，本於同意採尿之意而簽 立上開勘察採證同意書；參以被告於員警製作警詢筆錄時年 近42歲、具國中畢業之教育程度（見被告之警詢筆錄「受詢 問人」欄之記載），且其於警詢中並未坦承本案施用第一級 毒品及第二級毒品犯行，而係辯稱：最後一次施用毒品安非 他命之時間在上上週云云（見毒偵卷第4 頁正面），而被告 於本案前即曾多次因施用毒品案件而遭觀察勒戒、強制戒治 及論罪科刑，亦有本院被告前案紀錄表在案可參，則被告於 本案案發時智慮成熟，並為有相當社會經驗之成年人，自得 辨識其行為之利害關係，而決定選擇同意或拒絕員警採尿之 要求，且於員警徵詢是否同意採尿時，其當得以理解或意識 到同意員警採尿之意思及效果，則其卻仍然同意員警採尿之 要求，並為相關採尿之程序，顯係其自行權衡輕重，而決定 接受員警採集其尿液之要求，自難於事後以其不知得拒絕採 尿為由爭執其同意之自願性，是本案採尿程序並無違法情形 ，故被告之尿液及尿液檢驗報告自均具有證據能力。至其餘 資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），被告於本 院準備程序中均表示同意引用為證據而未爭執其證據能力（ 見本院卷第85頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議， 且依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑 事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷 第81、87頁），而其於106 年10月6 日22時34分為警所採集 之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA （酵素免疫 分析法）初步檢驗，再以GC/MS （氣相層析質譜儀法）確認 分析結果，分別呈鴉片類之嗎啡陽性反應及安非他命類之安
非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局查 獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公 司106 年10月20日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A1061183 ）、勘察採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人 姓名及檢體編號對照表在卷可稽（以上見毒偵卷第5 至8 頁 ）；而海洛因經注射入人體後，其代謝物嗎啡之平均可檢出 時限約為26小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9 月8 日（81）藥檢壹字第8114885 號函附卷可參；又甲基安 非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中 排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，而其成分 之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢 測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他 命陽性反應，推算吸食時間距採集時間之長短，最長可能不 會超過四日，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函附卷可參，足認被告確於如 事實欄所載之時地，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命之犯行，是被告之上開自白與事實相符而堪 採信。又本案被告係在新北市○○區○○路0 段00巷0 弄○ 0 號住處，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式施用乙節，業經其 於本院審理中供明在卷（見本院卷第81頁），是就起訴書及 原判決事實欄所載有關本案施用地點及施用方式之認定，自 應予以補充，附此敘明。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前 揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之 施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒 及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於 民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20 條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年 內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒 戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者， 依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定， 先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；從而依上揭修正後之規 定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法 追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治， 縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於
「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最 高法院100 年度台非字第28號判決要旨可資參照。查被告曾 有如事實欄所示之施用毒品案件紀錄，此有本院被告前案紀 錄表一份在卷可稽，則被告既前因施用毒品行為，經法院裁 定送強制戒治，並於強制戒治執行完畢後五年內，曾再犯前 揭施用毒品案件而經論罪科刑，縱其於前開強制戒治執行完 畢釋放五年後，再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開判決意旨 ，仍應依法追訴，是檢察官提起本件公訴，於法並無不合。 是本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。三、論罪：
核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項 之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。又 其非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前 非法持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為其非法施用 之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告係以一行為同時施 用前開第一級及第二級毒品，而觸犯施用第一級毒品罪及施 用第二級毒品罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前 段規定從較重之施用第一級毒品罪處斷。又被告因施用第二 級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105 年度簡字第6114號 判決判處有期徒刑5 月確定，而於106 年6 月11日執行完畢 ，此有上開本院被告前案紀錄表在卷可稽，其前曾受有期徒 刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以 上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其 刑。
四、上訴有無理由之判斷：
原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第 1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條等 規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒及多次判 處罪刑後仍無法戒絕毒品，又再犯下本案施用第一級毒品、 第二級毒品犯行，可見其定力實有不足，且犯後無視尿液送 驗結果，辯稱最後一次施用毒品係於106 年9 月底，始終否 認犯行，犯後態度不佳，惟酌其所犯之施用毒品犯行乃戕害 自己身心健康，並未危及他人，暨其自述之離婚、生有二子 （目前由前妻及家人照顧）、入監前與母親、姐姐同住之家 庭環境、國中畢業之教育程度、入監前從事開怪手之工作、 月收入約新臺幣4 至5 萬元之經濟狀況（見原審卷第59頁） 等一切情狀，量處如原審判決主文欄所示之刑，經本院審核 被告係於提起本案上訴後，始於本院審理期間坦認犯行，原 審未及審酌此情，自難謂原判決就被告犯後態度之審酌有何 失當，且原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事
用法並未違背法令，且從形式上觀察並無任何憑空推論之情 事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑 亦屬妥適，應予維持；且量刑輕重，屬為裁判之法院得依職 權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越 法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法，況原審 於量刑時顯已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次 前科、犯後態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各款 事項，而為宣告刑之裁量，其量定之刑罰，客觀上並未逾越 法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使 ，亦難認有何不當；又被告上訴意旨主張本案係違法採尿云 云，其不足採之理由，業經本院說明如前，是被告猶執前詞 提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。