臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2828號
上 訴 人
即 被 告 許志海
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院107年度審訴字第218號，中華民國107年8月9日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第713號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許志海前於民國88年間，因施用毒品案件，經原審以88年度 毒聲字第2087號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品 傾向，於89年4月28日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署 檢察官以89年度毒偵緝字第120號為不起訴處分確定。復因 施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第661號 判決處有期徒刑8月確定，於94年10月3日執行完畢。又於98 年間因施用毒品案件，經原審以99年審訴字第173號判決處 有期徒刑10月，經本院駁回上訴確定；另因施用毒品案件， 經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1837號判決處有期徒 刑8月確定，上揭二案接續執行，並於100年8月30日縮短刑 期執行完畢。其於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再 犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，復基於施用第一級 毒品海洛因之犯意，於106年12月1日晚間某時，在新北市八 里區中華路3段某處廟內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸 食等方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於106年12月5日18時 許，其搭乘友人賴美吉駕駛之車輛，行經新北市新莊區新北 大道7段與鳳山街口時，經警查獲賴美吉持有第一級毒品海 洛因1包等物，經許志海同意後，為警採集其尿液送驗，結 果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告許志海（下稱被告）經合法傳喚未到，惟被告 對於上揭事實，前於警詢、原審準備程序及審理時均坦承不 諱，且被告於上開時、地為警查獲後所採集之尿液檢體，經 台灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法初步檢驗， 再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈嗎啡、可待因陽性
反應，有台灣檢驗科技股份有限公司106年12月19日出具之 濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000號）、新北市政府 警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號 ：D0000000號）、勘察採證同意書在卷可稽，足認被告之前 開任意性自白與事實相符，堪信為真實。再按觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察 官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。 又倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或 第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之 規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例 第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨、97 年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案 件，經原審以88年度毒聲字第2087號裁定送觀察、勒戒後， 因認無繼續施用毒品傾向，於89年4月28日釋放出所，並經 臺灣士林地方檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第120號為不 起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以 93年度訴字第661號判決處有期徒刑8月確定，於94年10月3 日執行完畢。再於98年間因施用毒品案件，經原審以99年審 訴字第173號判決處有期徒刑10月，經本院駁回上訴確定； 另因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第 1837號判決處有期徒刑8月確定，上揭二案接續執行，並於 100年8月30日縮短刑期執行完畢等節，有本院被告前案紀錄 表在卷可稽。是被告於上開觀察、勒戒執行完畢後，已於5 年內再犯施用毒品之罪，並曾另因施用毒品案件經法院論罪 科刑，是其本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋 放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定 「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆 諸上開說明，應予追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告前 揭施用第一級毒品之犯行堪以認定。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為， 係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其施用前後 持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另 論罪。再按刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於 未發覺之罪自首而受裁判為要件。故犯罪行為人應於有偵（ 調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首 犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用 。若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無
悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符 ，不能予以減刑（最高法院104年度台上字第2962號判決意 旨參照）。經查被告固於前開犯罪未為任何有偵查犯罪職權 之公務員知悉前，即採尿送驗結果得出前，即主動向員警坦 承本件施用第一級毒品犯行，惟其於原審審理時逃匿經發布 通緝後，始為警緝獲歸案，足見被告並無甘受裁判之情，尚 不符合自首之要件，自無法據以減輕其刑。另按除被告所犯 為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高 等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程 序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告 知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人 及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273 條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省 、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方 法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予 簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之 限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不 須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭 執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證 據之證據能力限制，亦無庸適用。是刑事訴訟法第273條之2 亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、 第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條 規定之限制」。本件被告於原審行審判程序時坦承犯行，經 審判長告知簡式審判程序之旨後，被告、公訴人表示同意， 第一審乃裁定以簡式審判程序進行，有原審準備程序筆錄、 該裁定可佐（107年度審訴字第218號卷第196、203頁）。故 原審自得以卷內相關之證物，作為被告自白之佐證，執為本 件論罪之依據而有證據能力。至於本院所引之非供述證據部 分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形 ，應有證據能力。
三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照） 。原審審理結果，認被告所犯事證明確，適用毒品危害防制 條例第10條第1項之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件 經觀察、勒戒及多次遭判刑確定入監執行，本應徹底戒除毒 癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心
，本不宜寬貸，惟念其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之 法益尚無直接之侵害，暨考量其施用次數、犯罪手段、情節 、坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其自陳國中畢業之教育智識 程度、入所前從事墓園風水業、月薪約新臺幣1至2萬元、尚 有母親及1名子女待其扶養之家庭生活經濟狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑8月，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應 審酌之事項，經核要屬妥適。又依毒品危害防制條例第10條 第1項規定，施用第一級毒品罪之最輕法定刑為有期徒刑6月 以上，而原判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由， 並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，復考量被告前曾 有施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒及論罪科刑之紀錄， 復就被告雖係於有偵查犯罪職權之公務員知悉前即主動向員 警坦承本件犯行，惟其嗣後於原審審理時逃匿經發布通緝， 始為警緝獲歸案，足見被告並無甘受裁判，要與自首之要件 不符，無從據以減輕其刑等節，亦具體剖析明確，因而就被 告所犯本件施用第一級毒品罪，量處有期徒刑8月，揆諸上 開說明，乃在適法範圍內行使裁量權，且量刑已屬從輕，難 認有何失入或失出之情形，要無違法或不當之處。是被告上 訴泛稱刑期過重云云，容非足取。再所謂戒癮治療替代療法 ，係法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條 例第24條鑑於對於若干施用毒品者，若僅施以徒刑不足以斷 絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生署（現改制 為衛生福利部）合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危 害防制條例第24條，改以緩起訴處分方式，轉介毒品施用者 前往醫療院所治療，以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷 心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活，而本件 業經檢察官提起公訴，核與毒品危害防制條例第24條規定已 不相符，且檢察官是否援引上開規定，對施用毒品者為緩起 訴處分並轉介其以戒癮治療之方式替代監禁式治療等情，要 係檢察官裁量職權之行使，並非法院所得處理之事項，本院 自無從准許被告執行戒癮治療。是被告上訴請求以替代療法 取代刑之執行云云，洵屬無據，要屬無理由。綜上，被告泛 執上情提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審適法依職 權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴為無理由， 應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳媖如
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。