臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2733號
上 訴 人
即 被 告 陳光華
選任辯護人 鄧啟宏律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院106年度訴字第401號，中華民國107年7月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第5227號、第5950號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳光華犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共肆罪，各處如附表「論罪科刑及沒收欄」所示之主刑，並分別諭知如附表「論罪科刑及沒收欄」所示之沒收。主刑部分應執行有期徒刑玖年陸月。 事 實
一、陳光華前曾於民國102 年間，因施用毒品案件，經法院判處 有期徒刑1年確定，經入監執行後，於104年6月8日縮刑期滿 執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2 條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有 、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，各於附表所示時間、地點，以附表所示之方式，先後 販賣第二級毒品甲基安非他命予林明昊、江麗美共計4 次（ 詳細販賣之時間、地點及方式均如附表所示）。嗣經警對陳 光華所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話執 行通訊監察後，於106 年8月14日下午3時25分許，持法院核 發之搜索票至陳光華位於宜蘭縣○○鄉○○路0段000巷00弄 0 號執行搜索，始循線查悉上情，並扣得陳光華所有供犯如 附表編號1、3、4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命所用之 門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法
第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最 高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人林 明昊、江麗美於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之 陳述，然均已依法具結後向檢察官為陳述，且無證據證明前 開證人於檢察官偵查中所為證述有何顯不可信之情況，又上 訴人即被告陳光華（下稱被告）及辯護人於本院審理時對證 人方林明昊、江麗美於偵查中之證言表示同意有證據能力（ 見本院卷第133 頁），且上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審 判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得 作為本案判斷之依據。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核 發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明 文。本案承辦警員對於被告所使用之門號0000000000、0000 000000號之行動電話係依法實施通訊監察，此有臺灣宜蘭地 方法院106年聲監字第213號、106年聲監續字第218號通訊監 察書、電話附表附卷可參〔見106 年度偵字第5227號偵查卷 （下稱5227號偵卷）第62、63頁〕，足認本件之通訊監察過 程應屬合法。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音 結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應 認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此 乃刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程序 合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊 監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶 或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第 165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通 訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為 偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實 性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表 示意見並為辯論者，該監聽錄音譯文即與播放錄音有同等價 值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5規定，審認有
無證據能力（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上 字第4665號、97年度台上第6667號判決意旨可資參照）。查 本件通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的通 訊監察譯文，經被告及其辯護人於本院審理程序時均表示同 意有證據能力（見本院卷第133 頁），又被告及證人林明昊 、江麗美於警詢及偵查中分別陳稱該通訊監察譯文確分別為 渠等間之對話內容，該通訊監察譯文復經本院審理時踐行刑 事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第135 頁）， 應認該通訊監察譯文具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，本判決下列 所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）， 性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理程 序時均表示同意有證據能力（見本院卷第133 頁），且迄本 院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無 違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項之 規定，認有證據能力。至本判決其餘所引用之非供述證據， 查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面 解釋，亦認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何上開販賣第二級毒品之犯行，辯稱： 伊係幫忙證人林明昊、江麗美等人購買甲基安非他命，是證 人林明昊、江麗美他們委託伊購買毒品，伊沒有賺證人林明 昊、江麗美的錢，也無販賣第二級毒品甲基安非他命給證人 林明昊、江麗美云云。經查：
(一)被告所為如附表編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命與 證人林明昊1次之犯行部分：
1.被告於附表編號1所示之時間、地點、以附表編號1所示之方 式，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包與證人林明昊，並收 取證人林明昊交付之毒品代價500 元之事實，業據證人林明 昊於偵查中具結證稱：「（你的安非他命是向誰買？）陳光 華，就是我在警察局指認的人。」、「（你跟陳光華買安非 他命幾次？）一次。」、「（詳細情形？）我剛從大陸回來 ，是今年7月7日，我只記得日期，時間大概是晚上，正確時 間不知道，我跟他買500 元安非他命，一手交錢，一手交貨 ，是陳光華本人拿給我的。」、「（你用那一支電話跟陳光 華的那一支電話聯絡？）我用0000000000號大哥大跟陳光華 電話聯絡，陳光華的電話我忘記了。」、「（500 元買多少 安非他命？）一小包，重量多少我不知道，已經用完了。」 、「（提示警卷內106 聲監續字第218號G，交易情形？）那 是今年7 月7日晚上在11點2分54秒跟他通電話，晚上12點的 時候就是7月8日凌晨在羅東大同路地下道旁邊馬路上交易（ 靠全家那邊交易）。這些通話紀錄都是我跟陳光華的通話紀 錄，也是陳光華本人拿安非他命給我的。」等語明確（見52 27號偵卷第58頁反面）。又被告所持用之門號0000000000號 行動電話與證人林明昊使用之門號0000000000號行動電話於 如附表編號1 所示之時間，確互有通話聯繫，此有該二行動 電話通訊監察譯文在卷可稽（見5227號偵卷第46頁），而該 通話聯繫之通訊監察譯文內容略以：「（106 年7月7日晚間 11時21分許） B（即證人林明昊）：喂，哥哥我宜峰，你在 哪裡？A（即被告）：我在家裡。B：是我過去找你還是找一 個地方碰面。A：哪裡？B：二結鐵路這邊。A：這麼遠。B： 是我要幫人的。A：喔，我過去。B：到了打給我。」、「（ 同日晚間11時24分許） B：哥哥還是我過去，你不用跑這麼 遠。 A：我在義成路這邊。B：我們約地下道。A：地下道東 寶加油站，那邊有一個全家，在那邊碰面。 B：好你多久會 到？A：10分鐘。B：我到那邊打給你。A：一個嗎？B：姐姐 叫我打給你的應該吧。 A：好。B：她叫我找你。A：好。」 、「（同日晚間11時30分許） A：去阿龍那邊。B：好。A： 我快到了。B：我出門了。」、「（同日晚間11時30分許）B ：哥哥我到了，你到了嗎？」等語，又上開通訊監察譯文， 確為被告與證人林明昊之對話內容，亦據證人林明昊於偵查 時證述明確（見5227號偵卷第58頁反面），且核上揭通訊監 察譯文之對話內容與證人林明昊上揭於偵查中所述如何與被 告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命等情大致相符，足認證 人林明昊上揭於偵查中之證言應非無據。再依卷附之該通訊 監察譯文記載之基地台位置所示，被告上開通話之受話基地
台位置亦核與證人林明昊所述以上開行動電話與被告聯繫， 並約定交易之地點大致相符，復參以被告於原審審理時證稱 ：「（你跟被告的關係？）朋友，我叫他哥哥，他對我不錯 。」等語（見原審卷第125頁），於本院審理時供稱：與證 人林明昊無怨隙、過節等語（見本院卷第139 頁），衡情， 證人林明昊於偵查中當無甘冒偽證罪之處罰而故意設詞誣陷 被告之必要，益徵證人林明昊上揭於偵查中所為之證述，確 屬有據，而足採信。是被告確有於附表編號1 所示之時、地 ，以附表編號1 所示之方式，販賣甲基安非他命與證人林明 昊1次，並向證人林明昊收取500元之毒品代價之事實，即可 認定。
2.被告雖以前詞置辯，然依該通訊監察譯文所示，當日證人林 明昊係向被告稱：「是我要幫人的」等語（見5227號偵卷第 46頁），顯係指要幫人買毒品甲基安非他命，且證人林明昊 確與被告被告以上揭行動電話聯繫後，旋即至約定之地點與 被告交易毒品之情，業據證人林明昊於偵查中具結證稱明確 ，已如上述，又買賣毒品之雙方因明知其等所為乃政府嚴格 查禁之事，為避免旁人察覺或電話遭警監聽而被查緝，恆於 電話中以代號、暗語稱呼所欲交易之毒品、數量，此乃法院 辦理販賣毒品案件之經驗所得知者，衡諸常情，被告與證人 林明昊以電話聯絡毒品交易事宜時，當不可能明言所欲交易 毒品之種類及數量、價格等攸關販賣毒品犯行構成要件之對 話，是證人張林明昊於偵查中具結證稱：以500 元向被告買 甲基安非他命，一手交錢一手交貨，由被告交付毒品等語（ 見106 年度偵字第5227號卷第58頁反面）等情，即與常情無 違，確足採信，則被告辯稱：僅是幫證人林明昊購買毒品甲 基安非他命，並無販賣毒品甲基安非他命與證人林明昊云云 ，並不足採，另辯護人為被告辯護稱：本件被告應僅成立幫 助施用第二級毒品罪云云，亦不足採信。
3.證人林明昊雖於原審審理時改證稱：向被告取得之第二級毒 品甲基安非他命是伊委託被告購買的，在警詢及偵查中沒那 麼清楚什麼是買賣、轉讓，後來才知道云云，然證人林明昊 於原審審理時原係證稱：「（你當時施用的安非他命來自何 人？）我向被告購買的。」等語，隨即才改證稱：「我拿錢 給他，請他幫我買。」等語（見原審卷第123 頁），則證人 林明昊上開事後於原審審理時改證稱係委託被告購買第二級 毒品甲基安非他命乙節，先後已屬不一，是否可採，尚屬有 疑。況證人林明昊於偵查中已明確具結證稱：確有於如附表 編號1所示之時間、地點向被告購買500 元之甲基安非他命1 次，一手交錢，一手交貨，是被告本人交付伊毒品等情，已
如上述，亦與證人林明昊於原審審理時所稱僅係委託被告買 毒品之情有間，況依證人林明昊於偵查中所述，其就被告毒 品由何而來或與他人如何處理並不清楚，且被告與其間交付 毒品是一手交錢一手交貨，此亦與受人委託代買毒品，應先 交付金錢而購得毒品後始交付毒品之常情有違，足見證人林 明昊上開於原審審理時所述係委託被告購買毒品云云，應係 事後迴護被告之詞，且與客觀事實不符，不足採信，自難據 為有利被告之認定。
(二)被告所為如附表編號2至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命 與證人江麗美共3次犯行部分：
被告確有為如附表編號2至4所示販賣第二級毒品甲基安非他 命與證人江麗美共3 次之事實，已據證人江麗美證述綦詳， 並有相關通訊監察譯文可佐，分述如下：
1.被告於附表編號2所示之時間、地點，以如附表編號2所示之 方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人江麗美1 次，並 向證人江麗美收取1000元毒品代價之事實，業據證人江麗美 先於偵查中具結證稱：「（妳有沒有跟陳光華買安非他命？ ）有。」、「（妳跟陳光華買安非他命幾次？）三、四次。 」、「（地點？）在冬山鄉永興路朱高正他家。」等語（見 5227號偵卷第101 頁）；復於原審審理時具結證稱：「（該 次警詢筆錄中妳說抓一尾魚是你要買甲基安非他命的代號， 妳與被告約在冬山變電所交易，拿壹仟元向被告購買一小包 安非他命，有何意見？）沒有意見……。」、「（妳還說有 交易成功，講完電話後30分鐘就見面了？）對。」等語（見 原審卷第129 頁），經核證人江麗美上開於偵查及原審審理 時具結證述向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情節大致 相符，且無齟齬之處，足認證人江麗美上揭於偵查中證稱係 向被告購買甲基安非他命供己施用乙節，應非虛構。另被告 使用之門號0000000000號行動電話與證人江麗美使用之門號 0000000000號行動電話於如附表編號2 所示之時間，確互有 通話聯繫，此有該二行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見52 27號偵卷第92頁），而該通話聯繫之通訊監察譯文內容略以 ：「（106年6月30日中午12時14分許）A（即被告）：喂。B （即證人江麗美）：要找你。A：怎樣。B：有沒有魚，抓一 尾過來。A：我要去哪裡抓魚。B：一尾。A：要妳去買。B： 不然我們要去那裡。 A：哪裡？B：電力公司那裏。A：嘿。 B：去那裡抓魚不然怎麼辦。 A：哈。B：去那裡抓一尾魚來 煎。A：我等一下打給妳。B：快一點。」等語。 2.被告於附表編號3所示之時間、地點，以如附表編號3所示之 方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人江麗美1 次，並
向證人江麗美收取1000元毒品代價之事實，業據證人江麗美 於偵查中具結證稱：「「（妳有沒有跟陳光華買安非他命？ ）有。」、「（妳跟陳光華買安非他命幾次？）三、四次。 」、「（地點？）在冬山鄉永興路朱高正他家。」等語（見 5227號偵卷第101頁）；於原審審理時復具結證稱：「（106 年7 月16日下午妳以手機0000000000與被告通話，該通是否 妳與被告的通話內容？說要買燒酒來喝等語？）（提示警卷 第60-61頁並告以要旨）是我與被告的通話內容。」、「（ 警詢筆錄中妳稱燒酒、啤酒都是甲基安非他命代號，一瓶就 是一小包，妳與被告約在冬山鄉永興路一段436 號前見面？ 甲基安非他命是被告拿給妳，被告說都是向賴宏長拿甲基安 非他命，是否實在？）實在。」等語（見原審卷第130 頁） ，經核證人江麗美上開於偵查及原審審理時具結證述之情節 大致相符，且無齟齬之處，顯見證人江麗美上揭於偵查中證 稱係向被告購買甲基安非他命供己施用乙節，應非虛構。另 被告使用之門號0000000000號行動電話與證人江麗美使用之 門號0000000000號行動電話於如附表編號3 所示之時間，確 互有通話聯繫，此有該二行動電話通訊監察譯文在卷可稽（ 見5227號偵卷第93頁反面），而該通話聯繫之通訊監察譯文 內容略以：「（106 年7月16日下午3時7分許）B（即證人江 麗美）：我們買燒酒來喝。 A（即被告）：這麼熱要喝什麼 啤酒。B：對啦。A：1 瓶。B：對我在高鐵這裡。A：好。」 、「（同日下午3 時24分許）B：妳是來到哪裡？A：快到了 ，10分鐘之內。B：我等你。」等語。
3.被告於附表編號4所示之時間、地點，以如附表編號4所示之 方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人江麗美1 次，並 向證人江麗美收取2000元毒品代價之事實，業據證人江麗美 先於偵查中具結證稱：「（妳有沒有跟陳光華買安非他命？ ）有。」、「（妳跟陳光華買安非他命幾次？）三、四次。 」、「（地點？）在冬山鄉永興路朱高正他家。」等語（見 5227號偵卷第101 頁）；復於原審審理時具結證稱：「（提 示警卷第61頁106年7月16日監聽譯文，106年7月16日晚間21 ：29分到同日23時，妳以手機0000000000與被告通話，這五 通是否你與被告的通話內容？有無印象？）忘記了。」、「 （提示警卷第62頁，該次警詢筆錄妳稱，二瓶啤酒是妳跟被 告購買二包安非他命的代號，該次有交易成功，被告送毒品 到冬山鄉永興路一段436 號，是否實在？）實在，上述通話 內容是我與被告的通聯。」、「（這次妳買貳包安非他命， 你拿多少錢給被告？）貳仟元，壹包一千元。」等語（見原 審卷第130 頁），經核證人江麗美上開於偵查及原審審理時
具結證述之情節大致相符，且無齟齬之處，顯見證人江麗美 上揭於偵查中證稱係向被告購買甲基安非他命供己施用乙節 ，應非虛構。另被告使用之門號0000000000號行動電話與證 人江麗美使用之門號0000000000號行動電話於如附表編號4 所示之時間，確互有通話聯繫，此有該二行動電話通訊監察 譯文在卷可稽（見5227號偵卷第93頁反面），而該通話聯繫 之通訊監察譯文內容略以：「（106 年7月16日晚間9時35分 許）B（即證人江麗美）：喂，買2 瓶啤酒來喝，我這裡有2 個人。 A（即被告）：好。B：趕快來。A：我馬上過去。」 、「（同日晚間9時35分許）B：趕緊來。。A：在路上了。B ：喔。」、「（同日晚間10時3 分許）簡訊：姐，我遇到臨 檢，10分鐘就到。」、「（同日晚間10時17分許） A：妳在 哪裡？ B：高鐵這裡。A：我叫妳都沒聽到。B：我出去。」 、「（同日晚間11時許）： A：我在7-11，趕快過來。B： 好。」等語（見5227號偵卷第93頁反面）。 4.經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人江麗美上揭所述如 何與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命等情相符，足徵 被告與證人江麗美上揭通話確係聯繫毒品甲基安非他命交易 無疑。再者，被告於本院審理時亦坦承確有在上揭處所由伊 出面向藥頭購買毒品甲基安非他命，再將甲基安非他命交付 予證人江麗美，證人江麗美亦有交付金錢予伊之情（見本院 卷第139頁)，復參以被告於本院審理時供稱：與證人江麗美 無怨隙、過節等語（見本院卷第139 頁），衡情，證人江麗 美於偵查中當無甘冒偽證罪之處罰而故意設詞誣陷被告之必 要，益徵證人江麗美上揭於偵查及原審審理時中所為一致之 證述情節，確屬有據，而足採信，則被告確有於附表編號 2 至4 所示之時、地，以附表編號2至4所示之方式，販賣甲基 安非他命與證人江麗美共3 次，並向證人江麗美各收取1000 元、1000元、2000元之毒品代價等事實，即可認定。是被告 上揭辯稱：雖有交付甲基安非他命予證人江麗美，然僅係幫 證人江麗美出面向藥頭購買毒品，並未販賣毒品予證人江麗 美云云，並不足採，另辯護人為被告辯護稱：本件被告應僅 成立幫助施用第二級毒品罪云云，亦不足採信。 5、至證人江麗美雖於原審審理時曾改證稱：伊於警詢中有受警 察恐嚇，也忘記通訊監察譯文之內容，伊係委託被告為其購 買甲基安非他命，並無向被告購買甲基安非他命云云。然按 證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、 手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之
可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信，此有最高法院74年台上字第1599號判例足資 參照。本件證人江麗美於警詢、檢察官偵查中，已明白證述 其係向被告購買甲基安非他命之時間、地點及方式，俱未提 及有委託被告代為購買甲基安非他命，亦未於偵查中提及曾 於警詢時遭警察恐嚇等情（見警卷第60 頁、5227 號偵卷第 101 頁），又販賣毒品之刑罰極重，如非確有其事，一般人 當不致故陷他人於此販毒重罪，尤以證人江麗美與被告並無 怨隙仇恨，且於偵查中係經具結後始為證述，自無故意設詞 誣陷被告於罪之必要，況證人江麗美於偵查中已就與被告交 易毒品甲基安非他命之細節及通聯內容之意思均詳盡陳述， 且對該次交易有印象之原因等情均已具結證述屬實，而足採 信，業如前述，復於原審審理時亦曾具結證稱：「（該次警 詢筆錄中妳說抓一尾魚是妳要買甲基安非他命的代號，妳與 被告約在冬山變電所交易，拿壹仟元向被告購買一小包安非 他命，有何意見？）沒有意見。」等語（見原審卷第129 頁 ），足見江麗美上開於原審審理時改證稱有委託被告代為購 買毒品甲基安非他命乙節，已與客觀事實不符，應屬避重就 輕之詞，則證人江麗美事後於原審審理中翻異前詞，改證稱 ：並未向被告購買第二級毒品甲基安非他命，係委託被告購 買甲基安非他命云云，顯係迴護被告之詞，不足採信，自尚 難據為有利被告之認定。
(三)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而 按我國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販 賣者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為， 當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標 準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告否認有販賣甲基安 非他命之犯行，難期如實供承購入本案甲基安非他命之真實 價格，且無從計算出被告販賣之確實利潤為何，惟依上述推 論，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，況 被告與證人林明昊、江麗美等人並無有何特殊情誼或至親關 係，僅為普通朋友關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風 險而交付證人林明昊、江麗美等人甲基安非他命之理，是以 ，自難僅因無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之 比較，而遽認被告無營利之意圖。因甲基安非他命均量微價
高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有 可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命，益徵被告確有販賣 甲基安非他命以營利之意圖甚明。
(四)綜上所述，被告上揭所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告所為如附表所示之4次販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪：
(一)查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所 列管之第二級毒品。是核被告先後所為如附表所示4 次販賣 甲基安非他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣第二級毒品甲基安非 他命而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，皆不另論罪。又按所謂集合犯是指立法 者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為 將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行 為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從 嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定 之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定 該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行 ，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後 多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又數 行為於同時、同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始 屬接續犯（最高法院99年度台上字第5647號判決意旨參照） 。是被告所犯上開4 罪間，係屬犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。公訴意旨認被告所犯如附表編號2至4所示犯行部 分，應論以集合犯，僅論以一罪，容有誤會。
(二)被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及徒刑執行完畢之情形， 有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定 刑無期徒刑部分不得加重外，就法定刑中有期徒刑及罰金刑 部分，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。(三)被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告於偵、審中已經坦承交 付毒品予證人林明昊、江麗美之事實，屬廣義之自白，應依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑云云，然毒 品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判 中均有自白而言。而所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪
名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品罪（ 包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營 利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構 成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人 合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不 侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而 僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自 白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合（最高法院 101 年度台上字第435號、100年度台上字第6669、6563號判 決意旨參照）。本件被告於偵查及原審、本院審理時均係供 稱：伊並未有販賣毒品甲基安非他命之犯行，係受證人林明 昊、江麗美委託購買毒品甲基安非他命云云，因被告否認有 販賣甲基安非他命之犯行，且僅供稱係受證人林明昊、江麗 美委託購買毒品，顯見被告所承認之行為，與販賣之買賣雙 方為對立行為者迥異，應非有關販賣毒品構成要件之承認， 自非自白犯行，與上開減刑規定不符，自無從依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定予以減刑，附此敘明。至辯護意 旨以被告所為如附表所示販賣第二級毒品犯罪情節尚非嚴重 ，交易金額僅在500 至1000元間，主觀上之惡性非重等情， 主張被告應有刑法第59條規定酌減其刑之適用云云，惟被告 所從事之販賣第二級毒品犯行共達4 次，所為已漫延毒害， 戕人身心，再本院審酌國內毒品泛濫，因販毒者販售毒品予 施用者，從中得利，危害他人身心健康，並因而嚴重危害社 會秩序與安寧，甲基安非他命對社會危害之深且廣，此乃一 般普遍大眾皆所週知，被告竟仍為貪圖不法利益而販賣毒品 供他人施用，且犯後否認犯行、毫無悔意，難謂有何顯可憫 恕而認科以最低度刑仍嫌過重之酌減事由，則上揭情狀縱然 屬實，亦僅為法定刑內從輕科刑之標準，尚非得據為酌量減 輕之理由，而綜觀被告犯罪當時，並無特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，且本罪法定最低度 刑為7 年有期徒刑，是就被告上揭犯行所處之刑，核無過重 之情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
(一)原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1. 原判決理由欄雖說明本件被告係前受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯屬於有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，為 累犯，然於理由說明僅記載：「被告所為上開犯行，均應依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑。」（見原判決第17頁） ，顯就被告所為販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分 亦認應加重其刑，然依刑法第65條第1 項之規定，法定刑為
無期徒刑部分應不得加重，則原判決此部分之法律適用即有 違誤。2.被告犯如附表編號3、4所示販賣第二級毒品甲基安 非他命罪所用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張） 業已扣案（見原審卷第32頁），詎原判決此部分主文欄竟認 該行動電話並未扣案（見原判決第1、10 頁），惟於理由中 說明該行動電話已扣案（第8 頁），其此部分之主文與理由 應有矛盾之處，亦有未洽。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認 有何上揭販賣第二級毒品等犯行，雖為無理由，惟原判決既 有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。(二)爰審酌被告前有多次犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷 可稽，素行非佳，為貪圖不法利益，販賣第二級毒品甲基安 非他命予他人共4 次，助長施用毒品惡習，危害他人身心健 康甚大，亦危害社會治安，行為實有不當，惟念其所販賣之 第二級毒品數量非鉅，所獲利益不多，兼衡被告高商肄業之 智識程度、家境勉持之生活狀況（見調查筆錄受詢問人欄， 警卷第2 頁）及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別 量處如主文第2 項所示（詳如附表編號1至4所示）。又考量 數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑過 程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯 罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及 所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格 特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑 事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第 5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限 ，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自 由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、 平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權 之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責 ，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數 罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執 行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加 之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式 增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被 告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依 前開說明，基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範 圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度 等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程
度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯各罪所處有期徒 刑部分，定其應執行之刑為有期徒刑9年6月。四、沒收：
(一)扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1張），係 被告所有且供其犯如附表編號1、3、4 所示販賣第二級毒品 罪所用之物，除據被告於本院供述在卷外，復有上開通訊監 察譯文在卷可考，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 在各該罪刑項下宣告沒收；另未扣案之門號0000000000號行 動電話1支（含SIM卡1張），係被告供其犯如附表編號2所示 販賣第二級毒品罪所用之物，有上開通訊監察譯文在卷可考 ，且無證據證明已滅失，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，並依刑法第38條 第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
(二)被告於如附表各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人林明昊、江麗美之各次販賣所得分別為500 元、1000元、 1000元、2000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前 段、第3 項規定，分別於被告所犯附表各編號所示販賣第二 級毒品罪下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。至其餘扣案物，則尚乏證據證明與本