臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2662號
上 訴 人
即 被 告 蔡凱榮
選任辯護人 陳鵬宇法扶律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院106 年度訴字第1118號，中華民國107年7月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵緝字第3188號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡凱榮犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈貳顆均沒收。 事 實
一、蔡凱榮（綽號阿凱）明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款列管之 槍枝及子彈，未經主管機關許可不得無故寄藏及持有，竟仍 基於寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於 民國105 年11月3 日23時許，在新北市○○區○○路000 號 思源路郵局（下稱思源郵局）附近，受真實姓名年籍不詳、 綽號阿東成年男子之委託，代為保管藏放具有殺傷力之改造 手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2 個，下 稱改造手槍1 支）及具殺傷力之非制式子彈5 顆（下稱子彈 5 顆），並於105 年11月3 日23時許至翌（4 ）日10時40分 許之某時，將該改造手槍1 支（含彈匣1 個）、子彈5 顆連 同另外未開鋒之武士刀一把（核非查禁管制刀械）藏放於其 向思源郵局申請租用之編號63號之信箱內（下稱郵局信箱） ，另將其餘彈匣1 個藏置其向不知情之友人王正義借用之車 牌號碼0000-00 號之自用小客車內（按該車係王正義於105 年11月2 日向不知情之車主柯宗沅承租，下稱自用小客車） ，嗣思源郵局經理江錦輝於105 年11月4 日10時40分許，在 郵局信箱內發現上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）及子彈5 顆，經報警到場處理，適蔡凱榮於同日11時11分許，駕駛自 用小客車搭載不知情之友人朱良豐（業經檢察官為不起訴處 分確定）至思源郵局前停車，欲自郵局信箱取回上開槍、彈 ，嗣蔡凱榮下車徘徊約3 分鐘後，發覺有異，隨即上車，經 新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）頭前派出所（ 下稱頭前派出所）員警陳品志上前盤查，蔡凱榮旋趁隙逃逸 ，經警在其所駕自用小客車內扣得皮夾1 個（內有蔡凱榮身
分證、健保卡等物品) 及上開彈匣1 個，而循線查悉上情。二、案經新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署） 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告蔡凱榮（下稱被告） 及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力， 於本院審判中均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事 實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定 程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於偵審中自白不諱（見106 年度偵緝字 第3188號卷〔下稱偵緝卷〕第81-83 頁、原審卷第98頁、本 院卷第134 頁），核與證人朱良豐、思源郵局經理江錦輝、 員警陳品志及自用小客車車主柯宗沅分別於警詢或偵查中之 證述情節大致相符（朱良豐見105 年度偵字第33246 號卷〔 下稱偵卷一〕第7-10、79-81 頁，江錦輝見偵卷一第11頁正 反面、103 、104 頁，陳品志見偵卷一第98、99頁、柯宗沅 見偵卷一第12、13、98、99頁），復有新莊分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表各3 份、自願受搜索同意書、代保管條各1 份、刑事案件證物採驗紀錄表3 份、租用專用信箱申請書（ 含蔡凱榮身分證影本、印鑑單等資料）、新北市政府警察局 槍枝初步檢視報告表各1 份（含採證照片6 張）、上開扣案 槍、彈照片及思源郵局監視器翻拍照片共16張、新北地檢署 檢察官勘驗筆錄、汽車借用約定書（即自用小客車租用資料 、含車主柯宗沅行車執照影本）各1 份、頭前派出所搜索照 片2 張附卷可參（見偵卷一第14-27 、30-36 、38-48 、13 4 、139-142 頁) ，並有改造手槍1 支（含彈匣2 個）及子 彈5 顆扣案可佐。又上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察 局鑑定結果：⑴送鑑手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號 ：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之
槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑子彈5 顆，其中4 顆認係 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而 成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；其中1 顆認係 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，經 試射，可擊發，認具殺傷力等情；有該局105 年11月24日刑 鑑字第1058006370號鑑定書1 份在卷可查（見偵卷一第87至 89頁）。綜上，足徵被告上開不利於己之自白，核與事實相 符，應堪採信。
二、被告於本院審理時雖曾辯稱：上開改造手槍1 支（含彈匣2 個）及子彈5 顆，連同乳膠炸藥1 顆（已連接遲發非電氣雷 管，下稱乳膠炸藥），是我朋友吳旻泰和他朋友於90年、91 年間到我家喝茶時留下的，當時我們要到酒店喝酒，吳旻泰 的朋友拿出一包東西，說拿去酒店怕發生危險，先放在我家 ，等一下再回來拿，在酒店喝酒快結束時，他們說有急事要 去臺中，這包東西就一直放在我家，一、二週後，我打電話 給他們，電話都不通，後來問朋友阿財，阿財說他們在臺中 出事，我後來也被關，直到104 年間回家，才發現這包東西 ，槍枝我認識，但乳膠炸藥我不認識，我怕槍枝放在家裏會 出事，先將槍、彈寄放郵局信箱，後來於106 年11月8 日要 搬家時，當天將乳膠炸藥放在車上才被查獲云云（見本院卷 第131-134 頁）。惟查：
㈠本件被告於105 年11月4 日11時11分許，駕駛自用小客車搭 載朱良豐至思源郵局前停車，欲自郵局信箱取回上開扣案之 改造手槍1 支（含彈匣1 個）及子彈5 顆等物，嗣員警獲報 上前盤查，被告趁隙逃逸，為警在自用小客車另扣得彈匣1 個（下稱本案），而本案經新莊分局移送新北地檢署檢察官 偵辦，被告於偵查中經傳喚及拘提均未到，經新北地檢署於 106 年5 月31日發布通緝後，被告於同年11月8 日10時45分 ，在桃園市○○區○○路0 段000 巷00號0 樓之0 （0 室） 遭警逮捕，並於同日11時20分許，在被告租用車牌號碼0000 -00號之自用小客車（下稱租用車輛）內，扣得乳膠炸藥、 非制式啟動器（下稱啟動器）各1個及馬刀1把（下稱另案） ，被告經臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）解送 新北地檢署歸案前之翌（9）日第3次警詢供稱：我在第2次 警詢筆錄指稱扣案乳膠炸藥是高松柏給我，是不實在，因高 松柏對我提出告訴，我非常氣憤，才對他為不實指控，乳膠 炸藥來源是於106年6、7月間，我的朋友許朝彰（綽號大象 ）帶我去臺東縣某地，以新臺幣6千元向不詳男子購買，買 乳膠炸藥是為了防身，因我在外面與人有金錢債務糾紛，讓
想傷害我的人，不敢靠近我，後來跟高松柏聊天談到我有乳 膠炸藥，高松柏主動製作啟動器給我，我並未將乳膠炸藥及 啟動器結合等語（見106年度偵字第34943號卷〔下稱偵卷二 〕第33-37頁）；核與同（9）日檢察官偵訊中供稱：我為警 緝獲時，警方在我租用車輛扣得之乳膠炸藥、啟動器各1個 及馬刀1把，都是我所有，馬刀1把是我去模型店買的，乳膠 炸藥及啟動器是大象給我的，大象的真實姓名及年籍資料， 我有提供給警方等語大致相符（見偵卷二第143、144頁）； 並有士林分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表各1份及乳膠炸藥（含啟動器）照片1張在卷可佐（見 偵卷二第63-69、85頁）。是被告於另案警詢及偵查時，已 明確供稱上開乳膠炸藥為伊所有，且係綽號大象之許朝彰（ 綽號大象）帶伊去臺東縣某地購買甚明。
㈡嗣被告所涉本案（即受阿東委託，非法寄藏上開槍、彈部分 ）經新北地檢署檢察官起訴後，被告於107 年1 月16日原審 準備程序中供稱：我承認前案起訴的犯罪事實，但阿東在起 訴的同一時間（即105 年11月3 日23時許，在思源郵局）， 除了交付上開槍、彈，還有拿乳膠炸藥給我云云（見原審卷 第98頁）；復於107 年2 月13日另案偵查中改稱：另案扣得 之乳膠炸藥，是大象於105 年9 、10月間載我去新北市○○ 區○○路○段00號之天台廣場（下稱天台廣場），我朋友阿 東在天台廣場拿給我，我警詢曾說乳膠炸藥是許朝彰拿給我 ，因當時我在提藥，是隨便講的，阿東是我朋友，我不知道 他的聯絡方式云云（見偵卷二第178 頁）；又於107 年10月 23日本院審理時改稱：上開槍、彈及乳膠炸藥，都是吳旻泰 和他朋友於90年、91年間，到我家喝茶後留下的物品云云（ 見本院卷第131 、132 頁）。惟被告就其持有上開乳膠炸藥 之來源，於偵查、原審及本院所述均屬不一；且警方於105 年11月4 日查獲扣案之槍、彈前，被告係匆忙間趁隙逃逸， 致遺留彈匣1個、皮夾（內有其個人證件）於自用小客車內 ；又被告於另案警詢時已明確供承其係於前案為警查獲後之 106 年6 、7 月間始購入持有上開乳膠炸藥。是其就持有槍 、彈及乳膠炸藥之來源、時間及地點均明顯不同，自無混淆 之可能。況其於另案警詢及偵查中，亦未提及伊有協助阿東 或吳旻泰與其友人保管藏放上開槍、彈及乳膠炸藥之情事。 凡此顯示被告不斷更改上開供詞之目的，無非冀求於同一時 間、地點，可以同時受託保管寄藏上開槍、彈及乳膠炸藥等 物，而得適用刑法第55條想像競合犯之規定，並從一重之寄 藏爆裂物罪處斷。是被告上開所辯，顯係臨訟杜撰之詞，均 不足採信。
三、綜上，本件事證明確，被告受託藏放本案槍、彈之犯行堪以 認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按所謂寄藏，係指受他人寄託而為之隱藏而言。又寄藏與持 有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之 持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代 為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄 之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院93年度台上 字第2253號判決意旨參照）。另按非法持有、寄藏、出借槍 砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄 藏或出借客體之種類相同（如同為手槍、子彈或彈匣者）， 縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈或數個彈 匣），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持 有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍、子 彈或彈匣），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法 院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是核被告所為， 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射 子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法寄藏子 彈罪。被告寄藏後至查獲前繼續持有扣案槍、彈之行為，均 為寄藏行為之當然結果，不另論罪。被告以一行為同時寄藏 可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，係以一 行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，從較重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。二、被告上訴意旨及辯護人之辯護意旨雖謂：㈠被告於偵查及審 判中皆已自白犯罪，且於本院審理中已供出上開槍、彈之來 源為吳旻泰，應依槍砲彈藥刀械管制條例18條第4 項減輕其 刑；㈡被告持有上開槍、彈期間，並未持以犯案，且就本案 坦承犯行，因年幼即無父母誤入歧途，且本件受人所託並無 報酬，且已供出上手來源，應依刑法第59條減輕量刑云云。 惟查：
㈠按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並 供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或防止 重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第18 條第4 項前段固有明文。然需因而查獲或防止重大危害治安 事件之發生，始有獲邀減輕或免除其刑之可能。則供述自己 持有之槍砲、彈藥取得之來源，必因而使偵查犯罪之檢、調 人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違 禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最 高法院105 年度台上字第324 號判決意旨參照）。查本件被 告為警查獲上開槍、彈之日期為106 年11月4 日，被告雖於
偵查中自白上開槍、彈係阿東所交付，惟未提供阿東之真實 姓名（或本院另指稱吳旻泰）之年籍資料以供檢警調查被告 此部分供述之真實性；且縱使本件槍、彈之來源為阿東或吳 旻泰，然本案檢警並無因而查獲或防止重大危害治安事件之 發生之情形，而與上揭槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項 前段之規定之有別。是被告上訴意旨執此請求減輕或免除其 刑，難認有據。
㈡另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照） 。查被告明知槍枝、子彈乃屬高度危險之物品，非經主管機 關許可不得擅自持有、寄藏，以維社會大眾安全，詎其仍代 為寄藏前揭槍枝、子彈，非但不思報繳，且將之寄藏郵局信 箱，隨時供人提領，對社會治安危害甚深，是就被告本案犯 罪之目的、動機、手段與情節等觀之，其犯行並無特殊之原 因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，被告上揭主張 事由，揆諸上揭說明，均屬刑法第57條量刑之參酌因素，亦 難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕情形。是被告請求再依刑法 第59條規定酌減其刑云云，亦屬無據。
肆、撤銷改判之理由：
原審審理結果，認被告非法寄藏上開槍、彈之犯行，罪證明 確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本案被告受託寄藏上 開槍、彈等物與其另案持有乳膠炸藥等物之時間、地點均不 相同，顯係基於各別之犯意為之，應予分論併罰；原審逕認 被告係於105 年9 月間某日在天台廣場，受阿東所託而同時 代為保管上開槍、彈及乳膠炸藥等物，因而論以一行為而觸 犯寄藏爆裂物、具殺傷力之槍枝及子彈等三罪，並依刑法第 55條想像競合犯之規定，從一重之寄藏爆裂物罪處斷，認事 用法，均有違誤。被告上訴意旨，猶執陳詞，辯稱其係為上 開友人同時寄藏上開槍、彈及乳膠炸藥，並供出來源，請減 輕其刑云云，固無足採，惟原判決既有上揭可議之處，自應 由本院予以撤銷改判。
伍、科刑及沒收：
一、審酌扣案具殺傷力之改造手槍及子彈均屬高度危險之物品，
被告無視禁令，且將之寄藏郵局信箱，隨時供人提領，造成 他人之身體、生命及社會治安潛在之危險與不安，實屬不該 ；惟參酌其寄藏槍枝及子彈之數量、時間，又其寄藏槍、彈 後未持以從事其他不法行為，並未造成實害，兼衡被告犯後 坦承犯行，態度尚可，暨其警詢自稱大專畢業之智識程度及 家境勉持之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。二、扣案之改造手槍1 支（含彈匣2 個）及鑑定後所剩餘之非制 式子彈2 顆，經鑑定結果均具有殺傷力，業如前述，均屬違 禁物，不問何人所有，皆應依刑法第38條第1 項第1 款規定 沒收之。至扣案上開經鑑定具有殺傷力之非制式子彈3 顆， 固亦屬違禁物，然業經試射擊發，不再具有子彈之功能，已 非違禁物，自毋庸併為沒收之諭知。
陸、退併辦部分（案號：新北地檢署106 年度偵字第34943 號） ：
一、併辦意旨略以：
被告蔡凱榮明知具殺傷力之爆裂物係槍砲彈藥刀械管制條例 第4 條第1 項第2 款管制之違禁品，非經主管機關許可，不 得無故寄藏及持有，竟仍基於寄藏具殺傷力之爆裂物之犯意 ，於105 年9 月、10月間，在天台廣場，受真實姓名年籍不 詳綽號「阿東」成年男子之託，代為保管其所有之具有殺傷 力之乳膠炸藥1 顆，並自斯時起即持有上開爆裂物等情，因 認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持 有具殺傷力之爆裂物罪嫌，且與本案具有想像競合犯之裁判 上一罪關係，為起訴效力所及，故移送原審併案審理。二、按法院不得就未經起訴之犯罪審判；檢察官就犯罪事實一部 起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第268 條、第267 條 分別定有明文。而檢察官就未起訴之犯罪事實，得移送法院 併案審理者，即刑事訴訟法第267 條所規定者，限於與已起 訴之有罪部分，有實質上一罪或裁判上一罪之案件，函請併 辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注 意而已。法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所 使然，然如認前案不成立犯罪、應諭知免訴，或兩案無實質 上一罪或裁判上一罪之關係，則法院應將併辦之部分退回原 檢察官，由其另為適法之處理。
三、查本案係被告於105 年11月3 日23時許，在新北市新莊區思 源郵局附近，受阿東委託，代為保管藏放具有殺傷力之改造 手槍1 支（含彈匣2 個) 及非制式子彈5 顆；而併辦事實則 係被告於另案偵查中供稱其於105 年9 月、10月間，在天台 廣場，受阿東委託，而受寄藏放乳膠炸藥1 顆。又被告於本
院審理辯稱上開槍、彈及乳膠炸藥，係吳旻泰和其友人於90 年、91年間同時藏放被告家中一節，並不足採，已如前述。 本件被告受寄上開槍、彈及乳膠炸藥之時間、地點均不相同 ，顯係基於各別之犯意為之，應予分論併罰。
四、綜上，本件併辦部分與本案並無實質上一罪或裁判上一罪之 關係，而併辦部分既未經起訴，自不在本院審理範疇，應將 此併辦部分退回，由檢察官另為適法之處理，附此敘明。柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官何國彬偵查起訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 蘇揚旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林立柏
中 華 民 國 107 年 11 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期
徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。