臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2582號
上 訴 人
即 被 告 蘇德容
選任辯護人 蕭棋云律師
彭彥植律師
廖孟意律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107 年度
訴字第353號，中華民國107 年6月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第2153號及移送併案審理案號
：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第17375號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇德容犯如附表所示之罪，各處如附表「應宣告之罪刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蘇德容於民國106年7月下旬某日起，在自由時報上看到應徵 會計兼職的工作廣告，因而加入真實姓名年籍不詳綽號「阿 湋」、「顏先生」之成年男子所屬詐欺集團，擔任「車手」 ，負責提領詐騙贓款之工作，與上開詐欺集團約定，其可獲 取所參與詐欺行為之詐欺所得千分之2.5 報酬。嗣該詐欺集 團成員即於如附表編號1至3所示之時間，以如附表編號1至3 所示之詐術，詐騙如附表編號1至3所示之李東宸、李進弘及 陳瑋強3人，致李東宸、李進弘及陳瑋強3人均陷於錯誤，而 依該詐騙集團成員指示，匯款如附表編號1至3所示之金額至 詐欺集團所支配持用之謝文德設於聯邦商業銀行之帳戶（帳 號000-000000000000號）後，即由蘇德容於106年8月6日， 持該詐騙集團所收取之上開帳戶金融卡，至新北市○○區○ ○路00號之統一超商泰山門市等地點，提領如附表編號1至3 所示之款項，並將該款項轉交詐騙集團上游成員而共同詐欺 得手。
二、案經李東宸、陳瑋強訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺 灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引 用被告以外之人於審判外之陳述，部分雖屬傳聞證據，然上 訴人即被告蘇德容（下稱被告）於原審就被訴事實為有罪之 陳述，經原審依法告知簡式審判程序之旨及簡式審判程序之 證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，並聽取檢 察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序（見原審卷第 79頁），足認檢察官及被告於原審均同意作為證據，被告並 放棄對質詰問權，被告及其辯護人雖於本院準備程序中稱： 被告以外之人，未經具結部分沒有證據能力等語（見本院卷 第66頁），然被告及辯護人於本院審理時均未再爭執證據能 力（見本院卷第102 至106 頁），本院審酌各該證據作成時 之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均俱有 證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有提領附表所示之款項，然否認與詐騙集團 有犯意之聯絡辯稱伊主觀上並無認識或預見有任何人向被害 人施用詐術之行為，伊僅是依雇主指示提領六合彩賭金匯款 云云，經查：
㈠被告供述及告訴人指訴：
⒈被告於警詢、偵查及原審審理時均供承：伊在106年7月28日 應徵兼職會計工作，從8月2 日到8月23日擔任車手，負責領 款，「阿湋」以LINE通知伊到某個地址的信箱裡面會有信封 裝有金融卡，「阿湋」中午之前會通知伊到哪裡領卡，錢都 是傍晚5、6點時才會通知伊去就近的ATM 領款，領款之後如
果當天的金額不大只有1、2千元就會隔天在一起結算，如果 超過3萬元就會請伊到臺北市○○○路000號的華泰飯店旁邊 ，他叫伊放在那個地址的信箱裡。「阿湋」都用LINE跟伊聯 絡，伊隔天去領卡時就會將伊前一天的薪水放在信箱裡，是 伊領的款項中千分之2.5或一天新臺幣（下同）1千元，伊總 過領過10幾天，有時候一天領個5、6次或7、8次等語（見偵 字第2153號卷第13至16頁、第84至85頁、原審卷第50頁、第 79頁、第85頁）。
⒉證人之指訴：
⑴證人即告訴人李東宸於警詢證稱：伊於106 年8 月6 日10時 30分許在手機PCHOME商店街網站上看到一個J0IE品牌的安全 座椅，伊對該物品很感興趣，因而向賣家詢問，該賣家請伊 加他的LINE，並表示在LIME上購買的話可以打88折的優惠， 伊不疑有他就依照他的指示於106 年8 月6 日16時30分許至 元大銀行蘆洲分行用ATM 轉帳的方式將6,485 元轉帳至對方 指定之000-000000000000帳戶中等語（見偵字第2153號卷第 23至27頁）。
⑵證人即被害人李進弘於警詢證稱：伊於106年8月06日17時許 ，在網路PCHOME商店街網站購買超音波清洗機乙臺為3,450 元，伊於106年8月06日17時17分許由網路匯款由伊所有玉山 銀行匯入3,450 元至聯邦銀行帳戶000-000000000000號，伊 匯款後以網路聯繫，賣方表示星期日會由新竹貨運出貨，於 是伊等到今天都沒有收到物品就直接打電話到新竹貨運詢問 ，新竹貨運表示並沒有伊名字的物件，所以伊才確定伊遭詐 騙了等語（見偵字第2153號卷第45至47頁）。 ⑶證人即告訴人陳瑋強於警詢證稱：伊是於106 年8 月5 日0 時許在新竹市○區○○路00巷00號接到詐騙LINE，於106 年 8月5日10時許，伊以LINE聯絡一位名為Mickey示意要買電視 ，對方示意要伊先付9,000元，伊向對方表示只願先付6,000 元，剩下的12,000元，要等到電視交付後才付清，並要求對 方將對方的證件及電話給伊，於106 年8月5日17時35分時於 家中將6,000元匯入對方帳戶000-0000-0000-0000 ，對方有 向伊確認轉帳的明細，並稱會請搬家公司於兩日內將電視交 貨，於106 年8月6日晚上21時22分許有向對方確認，對方表 示於當日20時許已經將電視寄出，但到106 年8月9日都一直 連絡不上對方等語（見偵字第2153號卷第57至59頁）。 3.此外，並有聯邦商業銀行帳號000-000000000000號帳戶之開 戶基本資料暨存摺存款明細表、告訴人李東宸提出之存款交 易明細查詢、106 年8月6日於新北市○○區○○路00號統一 超商泰山門市之提款影像擷取畫面各1 份在卷可稽（見偵字
第2153號卷第19頁、第41頁、第111至114 頁）。 4.綜上，足認被告有與「阿湋」共同為詐欺取財之犯行，堪以 採信。
㈡被告所辯不足採之理由：
依一般社會通念及常情事理，若使用不詳人士交付之他人金 融卡提領款項，該等款項當極有可能為犯罪所得，然被告依 詐騙集團成員指示提款並轉交款項，故被告顯然有共同遂行 取得詐欺犯罪所得財物之不法目的，縱被告並非負責直接施 用詐術致告訴人李東宸、陳瑋強、被害人李進弘陷於錯誤而 匯款之工作，然被告參與提領並轉交款項之部分行為，仍係 相互利用詐欺集團成員之行為始得以促成犯罪結果，而遂行 詐欺取財犯罪之目的，且如被告未參與詐欺集團成員之分工 ，當不可能自詐得款項中分得相關金錢，該詐欺集團自無可 能將甘冒重罪之成員所取得之款項分與被告，使被告可坐享 渠等不法成果之理。是被告主觀上具有參與詐欺取財犯罪之 認識，客觀上亦有行為之分工，自應對參與本案之不法犯行 及所發生之犯罪結果共同負責，而為共同正犯。是被告於本 院時所辯：伊主觀上並無認識或預見有任何人向被害人施用 詐術之行為，伊僅是依雇主指示提領六合彩賭金匯款云云， 要屬事後圖卸之詞，並不足採。
㈢按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當 時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立（最高法院74年度台上字第681號判決）。又 共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為 為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自 己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自 己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪 之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生 之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決） 。再者，現今詐騙集團為詐取他人財物，均係採取分工方式 找尋目標、從中聯繫或擔任俗稱之「車手」前往提款，以遂 行詐欺犯罪。而車手明知所提領之款項，係被害人遭詐欺而 依指示匯入指定帳戶之詐欺所得，其參與詐欺集團之組織分 工，負責提領詐欺所得贓款，並將領取款項之一部分充作自 己之報酬，最終目的係使詐騙集團順利完成詐欺取財犯罪， 並確保獲得不法利潤、朋分贓款，其所為顯係基於自己共同 犯罪之意思，事前同謀而參與集團之犯罪行為，與詐騙集團 成員間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。查被告
負責提領詐騙贓款之工作，與上開詐欺集團約定，其可獲取 所參與詐欺行為之詐欺所得千分之2.5 報酬，由該詐欺集團 成員以如附表編號1 至3 所示之詐術，詐騙李東宸、李進弘 及陳瑋強等人，致李東宸、李進弘及陳瑋強3 人匯款至詐欺 集團所支配持用之帳戶後，再由被告於106 年8 月6 日持該 詐騙集團所收取之帳戶金融卡，提領現金，足見本件乃係需 縝密分工方能完成之集團性犯罪，被告雖未自始至終參與各 階段之犯行，然其與詐騙集團其他成員既為詐騙告訴人而彼 此分工，堪認係在合同意思範圍內，相互支援、供應彼此所 需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的，是被 告確實有共同詐欺取財之犯行無訛。
㈣綜上所述，被告辯詞，均難採信。本件事證明確，被告犯行 堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被 告與「阿湋」間，就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，亦 應論以共同正犯。被告所犯如附表所示之犯行，犯意各別、 行為互殊，應分論併罰。
㈡查被告既陳稱：都是「阿湋」用LINE跟伊聯繫，通知伊至取 卡地址，並叫伊到附近提款機試卡，之後等待通知去提款， 大約傍晚「阿湋」會跟伊聯絡，工資是「阿湋」將1 千元放 進信箱等語在卷（見偵字第2153號卷第15頁、原審卷第50頁 ），且尚乏積極證據證明被告確係知悉「阿湋」之共犯人數 、犯罪分工及行騙手段等情節，告訴人、被害人亦均指稱， 係因網路購物及接到通訊軟體LINE而遭詐騙，並未見到詐騙 之人，故尚無證據可資證明被告有向被害人施以欺罔之詐術 行為，是依「罪疑，利歸被告」原則，被告所為，僅就「阿 湋」詐欺取財之犯行有犯意聯絡及行為分擔，至「阿湋」所 為詐欺取財之加重事由，則已難為其所預見，自難論以加重 詐欺取財之共同正犯，起訴書認被告此部分所為，係犯刑法 第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪嫌，容有未合，惟 因二者基本社會事實係屬同一，爰依法變更起訴法條。 ㈢又臺灣士林地方檢察署以106年度偵字第17375號移送併辦意 旨書併案審理部分，與本案為同一事實，屬同一案件，自為 本院審理範圍，併予敘明。
三、撤銷改判之理由：
㈠原判決以被告罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪科刑 ，固非無見。惟查：並無積極證據證明其共犯之詐騙成員達 3 人以上，被告又僅與「阿湋」以LINE聯繫，是無法排除「 阿湋」、「顏先生」可能為同一人，且卷內尚乏積極證據證
明被告確係知悉「阿湋」之共犯人數、犯罪分工及行騙手段 等情節，自難逕認其該當刑法第339 條之4 第1 項第2 款「 三人以上共同犯之」之加重構成要件，原審未予審酌上情， 遽對被告論以刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共 同詐欺取財罪，自有違誤，被告上訴否認主觀上有詐欺故意 並請求緩刑之宣告云云，固無理由，惟原判決既有上揭可議 之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑工作以換取金錢，僅 因貪圖不法利益，甘為詐欺集團所吸收而共同參與詐騙犯行 ，侵害被害人之財產法益，嚴重破壞社會秩序，所為實屬不 該；惟念及被告坦承犯行，態度尚佳，且在集團中所扮演之 角色為取款車手，亦非處於共犯結構之核心地位，兼衡被告 自陳樹人醫專畢業之智識程度、已婚、3 個小孩就學中，與 先生一起從事室內設計之生活經濟狀況（見本院卷第69頁） 、並參酌被告之犯罪動機、目的、手段、被害人損失之金額 等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準，並定應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準。 ㈢被告及其辯護人請求本院考量被告無前科紀錄，且已與被害 人等達成和解，請求給予被告宣告緩刑等語。然查： ⒈緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判 時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑 指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例要旨參照 ）。又按受緩刑之宣告，於緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑 期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者，撤銷其宣告，刑法第 75條第1項第2款定有明文。
⒉查被告雖於犯本件前並無遭判處有期徒刑之前科，然被告另 涉犯加重詐欺罪，業經提起公訴，由臺灣士林地方法院以10 7 年度訴字第204 號審理中，其遭判處6 月以上有期徒刑宣 告之機率甚高，本件即使為緩刑宣告，依刑法第75條第1 項 第2 款規定「緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾6 月 有期徒刑宣告確定者，為緩刑應受撤銷宣告之事由」之故， 亦會遭撤銷，故不適宜予以緩刑。
㈣沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收拾，追徵其價額；犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。修 正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文 。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則 ，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實
際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪 之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪 之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重 所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題 ，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、 追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得 」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應 視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部 間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒 收。至於共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於 沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事 實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫 無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依 自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年 8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年 度台上字第3937號判決意旨參照）。經查：被告參與如附表 編號1 至3 所示詐欺取財犯行，分別獲取各次被害人匯款金 額之千分之2.5 作為報酬，為犯罪所得，業如前述，基於任 何人不得保有犯罪所得之立法原則，本應加以沒收，然被告 就如附表編號1 至3 部分已與各該被害人達成和解、調解或 當場給付現金或因被害人無法到院調解而直接郵寄郵政匯票 予被害人，有107 年6 月1 日調解筆錄、被告在卷可稽107 年6 月11日所提陳報狀、匯票、通訊軟體LINE通訊擷取畫面 照片、掛號函件執據（見原審卷第71至73頁、第101 至119 頁），已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭 知沒收，將使被告承受過度不利益，容屬過苛，是依刑法第 38條之2 第2 項規定，不另諭知沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條第1項、第41 條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 江振義
法 官 黃玉婷
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提
理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬───┬───────┬──────┬─────┬────────┐
│編│詐騙時間│被害人│ 詐騙手法 │受騙對象匯款│匯款金額（│應宣告之罪刑 │
│號│ │ │ │時間、地點 │新臺幣）及│ │
│ │ │ │ │ │匯入帳戶 │ │
├─┼────┼───┼───────┼──────┼─────┼────────┤
│ 1│106年8月│李東宸│假冒網路賣家而│106年8月6日 │匯款6,485 │蘇德容共同意圖為│
│ │6 日上午│ │在網路上刊登出│下午4時30分 │元至聯邦商│自己不法之所有，│
│ │10時30分│ │售安全座椅之不│許在新北市蘆│業銀行帳號│以詐術使人將本人│
│ │許 │ │實訊息，致李東│洲區中山一路│000-000000│之物交付，處有期│
│ │ │ │宸陷於錯誤，而│10號之元大銀│170330號帳│徒刑叁月，如易科│
│ │ │ │依詐騙集團成員│行蘆洲分行 │戶（戶名：│罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │指示匯款。 │ │謝文德） │仟元折算壹日。 │
├─┼────┼───┼───────┼──────┼─────┼────────┤
│ 2│106年8月│李進弘│假冒網路賣家而│106年8月 6日│匯款3,450 │蘇德容共同意圖為│
│ │6 日下午│ │在網路上刊登出│下午 5時17分│元至同上帳│自己不法之所有，│
│ │5時許 │ │售超音波清洗機│許以網路銀行│戶 │以詐術使人將本人│
│ │ │ │之不實訊息，致│轉帳 │ │之物交付，處有期│
│ │ │ │李進弘陷於錯誤│ │ │徒刑叁月，如易科│
│ │ │ │，而依詐騙集團│ │ │罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │成員指示匯款。│ │ │仟元折算壹日。 │
├─┼────┼───┼───────┼──────┼─────┼────────┤
│ 3│106年8月│陳瑋強│假冒網路賣家而│106年8月5日 │匯款6,000 │蘇德容共同意圖為│
│ │5日凌晨 │ │在網路上刊登出│下午 5時35分│元至同上帳│自己不法之所有，│
│ │零時許 │ │售電視機之不實│許以網路銀行│戶 │以詐術使人將本人│
│ │ │ │訊息，致陳瑋強│轉帳 │ │之物交付，處有期│
│ │ │ │陷於錯誤，而依│ │ │徒刑叁月，如易科│
│ │ │ │詐騙集團成員指│ │ │罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │示匯出款項。 │ │ │仟元折算壹日。 │
└─┴────┴───┴───────┴──────┴─────┴────────┘