臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2479號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 莊隆雄
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院107 年度訴字第56號，中華民國107 年5 月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第14614 號、
106 年度毒偵字第2468號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、莊隆雄明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一級毒品及第二級毒品， 不得非法持有、施用及轉讓，竟為下列犯行：
㈠於民國106 年9 月中旬某日，因接獲黃麗文來電稱欲拿新臺 幣（下同）8,000 元數量之海洛因以施用，遂基於幫助施用 第一級毒品之犯意，於黃麗文先交付約5 、6,000 元後，即 前往臺北市大同區迪化街永樂市場附近某處，向姓名、年籍 不詳，綽號「眼鏡」之成年男子以8,000 元購得數量不詳之 第一級毒品海洛因1 包後，再以其0000000000號行動電話（ HTC 廠牌，含SIM 卡1 張）聯繫黃麗文，相約在臺北市大同 區重慶北路2 段與民生西路口碰面，並將該包海洛因交付黃 麗文，以此方式幫助黃麗文施用第一級毒品，並應允黃麗文 就不足款項可日後再清償。
㈡又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於106 年9 月26日晚上8 時許，在其臺北市大同區歸 綏街181 號10樓之居所，將第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命混合後施用1 次。
㈢於106 年9 月27日下午2 時許，接獲黃麗文撥打其前開行動 電話，致電表示欲清償積欠之1,700 元，並要求給予些許海 洛因解癮，遂予應允，而基於轉讓第一級毒品之犯意，前往 與黃麗文相約碰面之臺北市大同區重慶北路2 段與民生西路 口，正欲將第一級毒品海洛因1 包（含外包裝袋1 只，驗餘 淨重0.3155公克）無償交付於黃麗文時，當場為警查獲，而 未得逞。經警當場扣得上開海洛因1 包，並採取莊隆雄之尿 液送驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而悉上情 。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 、2 項亦有明定。本判決下列所引用被告莊隆 雄（下稱被告）自白，並無不法取得情事，且與事實相符； 其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官及被告、辯護 人表示同意有證據能力（本院卷第92至94頁），經本院審酌 各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當 ，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、事實一、㈠部分
㈠訊據被告於原審、本院審理時就其於106 年9 月中旬某日， 受黃麗文之託，以8,000 元之代價，向綽號「眼鏡」之不詳 成年男子購得重量約半錢（約1.875 公克）之海洛因1 包後 交予黃麗文，黃麗文當日先交付6,300 元款項，於106 年9 月27日再償還餘款1,700 元等事實，業已供承不諱（毒偵字 第2468號卷第87頁、偵字第14614 號卷第159 頁，原審訴字 卷第117 至118 頁，本院卷第91、116 頁）。核與證人黃麗 文於偵查時具結證稱：106 年9 月中旬某日，有拜託被告幫 忙拿海洛因，被告表示晚一點再聯絡，嗣於晚間11時左右， 其前往臺北市民生西路、重慶北路交岔口，被告有拿1 包海 洛因，價格約7 、8,000 元，其當天錢不夠，就欠了1 千餘 元，至106 年9 月27日始將1,700 元還給被告等語（偵字第 00000 號卷第137 至138 頁）；及於原審明確證稱：「我知 道他（按指：被告）有在用美沙冬」、「我想他年紀比較大 ，看起來比較慈祥，我就拜託他，我想他比較不像壞人」、 「我請被告幫我拿，因為我知道他有在用」、「既然有在用 ，應該有認識（按指：藥頭）」、「被告給我東西（按指： 海洛因）的時候有跟我說還差多少（按指：錢），他先幫我 墊，叫我趕快還他」等語（原審訴字卷第87、99至100 、10 3 頁）均屬一致，且被告係向證人黃麗文表示其先幫忙「墊 付」款項，顯見被告供稱其係受黃麗文之託向綽號「眼鏡」 之藥頭購買海洛因一節，並非子虛。
㈡又，黃麗文於106 年9 月中旬聯繫被告幫忙購買海洛因之過 程，係於某日傍晚時分先撥打電話予被告，被告表示晚一點 再打給他一次，其第二次打電話，被告就說「找到貨了」， 兩人始相約在民生西路、重慶北路交岔口，此據證人黃麗文 於偵查中證述明確（偵字第14614 號卷第138 頁）；於原審 交互詰問時，證人黃麗文亦證稱：其打電話聯絡被告，被告 表示要找朋友問問看，之後將約6,000 元款項交予被告後， 被告就幫忙找朋友拿貨（按指：海洛因），約相隔2 、3 個 小時後，被告才交付毒品（原審訴字卷第80至82、100 頁） 。由被告接獲黃麗文之電話後，係向黃麗文表示「再打給我 一次」、「要問問看」、「找到貨了」等語以觀，足徵證人 黃麗文與被告聯繫時，兩人確無何買賣交易之合致意思表示 ，而係由黃麗文委託被告出面購買毒品海洛因甚明。佐以證 人黃麗文於原審證稱：「我還帶小朋友（按指：其5 歲女兒 ）、不方便」、「我還要帶小朋友，不能這麼晚」等語（原 審訴字卷第94頁），更可見證人黃麗文顧慮幼女作息之情， 是黃麗文前開所證其認為被告年紀較大、較可信任而委請被 告出面代購毒品等語之可信性。況衡諸一般毒品交易，通常 係以一手交錢、一手交貨之模式進行，買賣雙方均儘可能減 少聯絡次數，儘速達成毒品種類、數量、金額之合意，立即 見面完成交易，以降低查緝之風險。被告於證人黃麗文積欠 部分價金之狀況下，仍願交付價值8,000 元之海洛因，並向 黃麗文稱「先幫忙墊錢，要趕快還」等語，顯有別於一般毒 品買賣交易之模式，益見被告係受證人黃麗文之託而代為向 藥頭購買毒品海洛因甚明。
㈢雖證人黃麗文於警詢時曾稱：為警查獲的1,700 元，是其之 前向被告買毒品時所欠下的等語（偵字第14614 號卷第17頁 ），然並未進一步供述係以若干金額、向被告購買多少數量 之毒品；同日經由內勤檢察官偵訊時，證人黃麗文亦僅稱被 告在民生西路、重慶北路交岔口處交付重量不詳之毒品，其 先給了5、6000元，尚積欠被告1,000多元等語（偵字第0000 0號卷第94 頁），全未提及向被告購毒之情，已無從僅憑黃 麗文於警詢時片段之陳述，為被告不利之認定。況證人黃麗 文於警詢時陳稱：自1個月前開始向被告購買毒品，至今約7 、8 次左右云云（毒偵字第2468號卷第14頁），據其於偵查 及原審具結所證：僅有9 月中旬，和為警當場查獲的那次， 曾向被告拿海洛因等語（偵字第14614號卷第164頁，原審訴 字卷第85至86頁），已可見證人黃麗文於警詢時所述向被告 購買海洛因之說，實有明顯瑕疵可指；且於偵查時經檢察官 質以：106年9月中旬這次是向被告買或是請被告調貨？證人
黃麗文更明確證稱：是請被告幫忙調貨，就是請被告幫我買 等語（偵字第14614號卷第139頁），足見證人黃麗文前開所 謂「買毒品時所欠下」等語，實係指請被告買毒品時尚有欠 款未付之意，無從據為被告不利之認定。
㈣至被告雖於偵查、原審供稱，其與黃麗文約好合資購買海洛 因，其向藥頭買16,000元的海洛因，購得後與黃麗文一人分 一半，其分好後讓黃麗文先選云云（偵字第14614 號卷第15 9 頁，原審審訴卷第58頁）；然證人黃麗文先於偵查時證稱 ，被告並未向其提過合資之事（偵字第14614 號卷第165 頁 ）；嗣於原審又證稱：被告有講過二人公家買，但沒有公家 買，亦未拿出兩包讓其先選其中1 包（原審訴字卷第89至90 、103 頁）。是由證人黃麗文所證，固然不能證實被告所辯 合資之說，然被告確受黃麗文之託前往購得8,000 元之海洛 因交付黃麗文，亦已認定如前述，是被告本身是否於該次亦 同時向藥頭購入供自己施用之海洛因，並不影響此部分之認 定。
㈤再按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共 同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人 施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而 收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議 妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交 易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意 圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同 視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利 意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供 需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並 勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院 105 年度台上字第1282號判決意旨參照）。經查： ⒈證人黃麗文於106 年9 月中旬請託被告幫忙向藥頭購買8,00 0 元之海洛因，被告購得後，與黃麗文相約在民生西路、重 慶北路交岔口見面，將該毒品交付黃麗文，黃麗文則僅交付 部分款項，積欠1,700 元未付，已認定如前述；又依證人黃 麗文於原審所證，其打電話詢問被告可否幫其調7 、8,000 元的海洛因時，被告係稱要幫忙問問看（原審訴字卷第89頁 ），且其於該聯絡過程中亦告知被告其手邊僅有5 、6,000 元（原審訴字卷第88頁）。觀之被告在知悉黃麗文現金不足 之情形下，仍依黃麗文所託，先行墊款，並依黃麗文所託如 數交付相當於8,000 元之海洛因，僅要求黃麗文儘速償還不 足之金額，可見被告與黃麗文間不僅無毒品交易之合意，被 告亦無從中賺取差額圖利之情。
⒉又，被告與黃麗文並非完全陌生，此由證人黃麗文於警詢、 原審證稱：其與被告認識約1 個月，因其帶小孩去昆明院區 附近的廣場散步、溜滑梯，而結識當時前往昆明院區喝美沙 冬之被告，因為被告看起來比較慈祥、不像壞人，才問被告 是否可以幫其調海洛因，被告當時僅稱「再說」等語（偵字 第14614 號卷第17頁，原審訴字卷第78、87至88頁），可見 被告與黃麗文於本案發生前已有某程度的認識及相當互動， 黃麗文始判斷被告看起來慈祥、不像壞人，而開口詢問能否 幫忙取得海洛因，此與購毒者與販毒者互不相識，或僅認識 1 、2 天或3 、4 天之情形尚有不同。再者，被告於偵訊時 供稱，之前常請（免費給予之意）黃麗文海洛因等語（偵字 第14614 號卷第87頁），亦與黃麗文於偵訊時證稱：案發當 天其拜託被告請其吃海洛因等語（偵字第14614 號卷第88頁 ）若合符節，姑不論被告曾免費提供海洛因予黃麗文之次數 如何，從被告即黃麗文上開供（證）述可知，被告予黃麗文 間確有某程度之交情，此與購毒者與販毒者間並無交情之情 形亦有不同。被告予黃麗文間既有某程度之認識及交情，又 願免費提供海洛因供黃麗文施用，則其於黃麗文要求幫忙購 買海洛因供施用時，基於幫助施用毒品之犯意幫黃麗文代購 毒品海洛因之情形，尚難完全排除其可能性。另亦無從以被 告交付毒品予黃麗文、黃麗文交付部分價金之外觀，即推認 被告具營利之意圖。至證人黃麗文以公共電話聯繫被告之舉 ，亦據其於原審證稱：係因撥打公共電話比較便宜，投幾塊 錢就可以等語（原審卷第99頁），況當時被告有告知黃麗文 再打一次電話確認，此亦經黃麗文證述如前，顯見彼等有其 相約聯繫之方式，無從僅以被告無主動聯繫黃麗文之管道， 即推認其受黃麗文之託購買毒品即具營利之意圖。 ㈥黃麗文於106 年9 月中旬取得上述海洛因後即供己施用，好 幾天才用完等情，亦經證人黃麗文證述明確（偵字第00000 號卷第164 至165 頁，原審訴字卷第107 頁）。黃麗文於10 6 年9 月27日為警查獲時，經採驗尿液結果，僅呈嗎啡陽性 反應（濃度409ng/ml），而無可待因反應，此有台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司106 年10月11日濫用藥物檢驗報告 （檢體編號：117666）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿 液檢體委驗單各1 紙存卷可參（偵字第14614 號卷第168 至 170 頁），足認黃麗文前開所述其請託被告購得該包海洛因 後全數供己施用之情，堪予採憑。
㈦綜上所述，被告於106 年9 月間受黃麗文之託，向綽號「眼 鏡」之人購得8,000 元之海洛因後，交予黃麗文，黃麗文則 先交付部分款項，積欠1,700 元尚未清償，以此方式幫助黃
麗文施用第一級毒品之犯行，被告主觀上乃立於與施用毒品 者之同一地位，為便利黃麗文取得毒品而代向綽號「眼鏡」 之藥頭購買海洛因，而對黃麗文施用第一級毒品犯行資以助 力甚明。是被告幫助施用第一級毒品犯行，事證明確，堪予 認定，應依法論科。
二、事實一、㈡部分
㈠訊據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，就其施用第一 、二級毒品之犯罪事實均坦認不諱（毒偵字第2468號卷第26 至27、87 頁，原審訴字卷第118至119頁，本院卷第91、116 頁）；其為警查獲採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他 命、甲基安非他命均陽性反應，亦有尿液檢體委驗單、台灣 檢驗科技股份有限公司106 年10月11日出具之濫用藥物檢驗 報告各1紙附卷足憑（毒偵字第2468號卷第116、117頁）。 足認被告就其於上揭時地施用海洛因、甲基安非他命犯行所 為認罪自白，與事實相符，堪予採信。
㈡又被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以101 年度 毒聲字第91號裁定觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向 ，由同院以101 年度毒聲字第174 號裁定強制戒治，於102 年4 月9 日停止戒治出所，由臺灣士林地方檢察署檢察官以 102 年度戒毒偵字第11號為不起訴處分確定；嗣於102 年9 月間，因施用毒品案件經臺灣士林地方法院以103 年度簡字 第7 號判決處有期徒刑6 月確定；於106 年間復因施用毒品 ，由同院以107 年度訴字第70號判決後，經上訴由本院107 年度上訴字第1404號判決撤銷原判決，並判處罪刑確定在案 等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考（本院卷第53至 65頁）。足認被告本件施用毒品犯行，已非毒品危害防制條 例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」之情形，即應由檢察官 依法追訴（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。 ㈢綜上，被告施用第一級毒品之犯行事證明確，堪予認定，應 依法論科。
三、事實一、㈢部分
訊據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，就其轉讓第一 級毒品予黃麗文並為警當場查獲而未遂之事實均坦認不諱（ 毒偵字第2468號卷第25、87、135 至136 頁，原審訴字卷第 119 頁，本院卷第91至92、116 頁）；核與證人黃麗文於偵 查中所證情節相符（偵字第14614 號卷第138 、164 頁，原 審訴字卷第85頁），並有卷附搜索扣押筆錄、現場查緝照片 、扣案毒品照片等件可佐（偵字第14614 號卷第36至38、43 至44、47至48頁）。又扣案之淺黃色粉末1 包（淨重0.3180 公克，因鑑驗取樣0.0025公克，驗餘淨重0.3155公克），確
為海洛因成分，有檢體送驗紀錄表、交通部民用航空局航空 醫務中心毒品鑑定書在卷足憑（偵字第14614 號卷第173 至 174 頁）。足認被告上開所為認罪自白與事實相符，堪予採 憑。被告轉讓第一級毒品未遂犯行，事證明確，足堪認定， 應依法論科。
參、論罪：
一、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得非法 持有、施用及轉讓。又按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正 犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而 未參與實施犯罪之行為者而言。核被告就事實一、㈠所為， 係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項之 幫助施用第一級毒品罪；就事實一、㈡部分，係犯毒品危害 防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪； 就事實一、㈢部分，則係犯毒品危害防制條例第8 條第5 項 、第1 項轉讓第一級毒品未遂罪。被告幫助施用第一級毒品 海洛因前持有海洛因之行為、施用第一、二級毒品前所各持 有海洛因、甲基安非他命之行為，及轉讓第一級毒品海洛因 前、後所持有海洛因之行為，應各為幫助施用第一級毒品、 施用第一、二級毒品及轉讓第一級毒品之行為所吸收，均不 另論罪。被告以一行為同時犯施用第一級毒品罪及施用第二 級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一 重之施用第一級毒品罪處斷。又被告所犯上開3 罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
二、雖公訴意旨認被告就事實一、㈠部分，係構成販賣第一級毒 品罪。然被告係立於與施用毒品者之同一地位，為便利黃麗 文取得毒品而代向綽號「眼鏡」之藥頭購買海洛因，而幫助 黃麗文施用第一級毒品，且被告並無從中牟利之意思，均已 認定如前，是被告基於幫助施用之意思，而將受託購得之毒 品交付黃麗文，並自黃麗文處收得部分款項，與毒品危害防 制條例第4 條第1 項販賣毒品罪之構成要件，自有不符。公 訴意旨所認，尚有誤會，然二者基本社會事實同一，本院自 得予以審理，並變更起訴法條。
三、累犯：
被告於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以 103 年度簡字第7 號判決處有期徒刑6 月確定，並於103 年 4 月17日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在 卷可考。其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案均 有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑。
四、刑之減輕：
㈠事實一、㈠部分，被告係對於正犯資以助力而實施犯罪構成 要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2 項之規定， 按正犯之刑減輕之，並與前開加重事由予以先加後減之。 ㈡事實一、㈢部分：
⒈犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告 於偵查及原審審理時均就其轉讓第一級毒品未遂犯行自白犯 罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就此部分犯 行減輕其刑。
⒉被告著手於轉讓第一級毒品犯行而未得逞，屬未遂犯，依刑 法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並與前開加 重及減輕事由，予以先加後遞予減輕之。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審判決本於相同認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防 制條例第10條第1 項、第2 項、第8 條第5 項、第1 項、第 17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11 條前段、第30條、第25條第2 項、第55條、第47條第1 項、 第41條第1 項前段、第38條第2 項等規定，審酌被告明知海 洛因屬第一級毒品並具成癮性，竟受黃麗文之託向第三人購 買海洛因以幫助黃麗文施用，又轉讓海洛因予黃麗文而不遂 等犯罪動機、目的、手段，對於他人身心健康、社會治安之 危害程度，與受託代購、及著手於轉讓而未交付之海洛因數 量不多，與其前已因施用毒品經裁定觀察勒戒、強制戒治， 猶再犯本罪，顯見其自制力薄弱，與其施用毒品犯行以自戕 健康為主之危害程度，暨被告之犯罪後態度、素行、智識程 度、生活經濟狀況等一切情狀，就所犯幫助施用第一級毒品 罪部分，量處有期徒刑6 月，如易科罰金以1,000 元折算1 日；就所犯同時施用第一、二級毒品罪部分，量處有期徒刑 8 月；就所犯轉讓第一級毒品未遂罪部分，量處有期徒刑4 月。並說明：扣案之海洛因1 包（含外包裝袋1 只，驗餘淨 重0.3155公克），為查獲之毒品，應予沒收銷燬之；又未扣 案之HTC 牌行動電話1 支（含門號為0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，供其於幫助施用第一級毒品犯行及轉讓 第一級毒品未遂犯行中，供聯繫黃麗文所用之物，應分別於 被告所犯幫助施用第一級毒品罪、轉讓第一級毒品未遂罪項 下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。核其認事用法均無不合，量刑及沒收亦屬妥適。二、檢察官上訴無理由之說明：
㈠關於原判決幫助施用第一級毒品罪部分：
⒈檢察官上訴意旨固稱：以被告所供購入海洛因之單價5,000 計算，其交付黃麗文之半錢海洛因，每公克單價約為4,267 元；佐以被告於原審所供，買多一點價格會比較便宜等語， 足見被告有從中牟利之情云云。然以檢察官所指被告自述購 買之單價，顯然高於其受黃麗文之託所購得毒品之單價，被 告仍如數依黃麗文之託交付購得之毒品，反足以證明被告並 無營利之意圖。至檢察官又以證人黃麗文不知被告購得毒品 之價格、來源等，推認被告係販賣毒品予黃麗文，惟被告就 交付毒品予黃麗文並收取部分金額之過程，均無何買賣之合 意，亦無從中牟利之意圖，已認定如前，實無從僅以證人黃 麗文不知被告毒品來源狀況，即遽予推認被告有販賣第一級 毒品犯行。
⒉檢察官指：被告與黃麗文有多次毒品交易往來、與被告素不 相識，亦據證人黃麗文於偵查、原審證稱僅向被告拿過本案 2 次毒品，並證稱與被告認識約1 個月如前述；是檢察官此 節所指，已難採憑。至檢察官又指：證人黃麗文於原審交互 詰問之初，已證稱當場交付價金予被告並取得毒品，嗣經辯 護人誘導，始改稱隔了幾個小時才拿到毒品云云，此節顯與 本院前開認定證人黃麗文於本案偵查、原審時已一致證稱係 與被告聯絡後，隔了2 、3 個小時後才拿到毒品之內容不符 ，檢察官此節所指，亦有片面擷取證人黃麗文證言之情。證 人黃麗文於警詢時之陳述，非可採為不利於被告之認定，亦 經本院說明如前。
⒊檢察官以前詞指摘原判決不當，為無理由。
㈡關於原判決施用第一級毒品罪及轉讓第一級毒品未遂罪部分 ：
⒈至檢察官以：原審既認定被告多次施用毒品，復於本案將第 一、二級毒品混合施用，顯見並無戒絕毒癮之決心，應加重 刑罰予以警惕；又因施用毒品所衍生之社會問題日益嚴重， 並非僅戕害吸毒者自身健康，證人黃麗文於原審亦證稱其原 已戒除毒品多年，並育有一子，嗣因壓力太大始再次施用毒 品，已感到後悔，於證述過程中當庭哭泣，可見其因毒癮而 遭受內心痛苦，被告竟提供毒品予黃麗文，致黃麗文深陷毒 癮難以自拔，被告轉讓毒品犯罪所生危害程度非輕，原審以 被告經查獲欲轉讓黃麗文之毒品數量非多，僅量處有期徒刑 4 月，顯有過輕云云，指摘原判決不當。
⒉惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法 第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍， 亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告 施用毒品罪部分，已敘明被告前數度因施用毒品，經法院裁
定觀察勒戒、強制戒治並判處罪刑，復為本案混合施用第一 、二級毒品犯行，顯見缺乏戒除毒癮決心，惟施用毒品係戕 害自身健康而未危及他人；就被告轉讓第一級毒品未遂罪部 分，亦敘明被告著手轉讓海洛因予黃麗文，當場為警查獲而 未得逞，惟所為仍助長毒品流通，當時所欲轉讓之毒品數量 不多；並審酌被告犯後均坦承犯行之態度，與其智識程度、 家庭與生活經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權 之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情 形。況衡酌被告於本案施用毒品犯罪前，於強制戒治執行完 畢後，僅有二次施用毒品犯行經法院判處罪刑，且由本案卷 證資料，亦無從證明被告施用毒品犯行有何危害社會治安之 情形；又被告轉讓第一級毒品予黃麗文之犯行，係為警當場 查獲而未遂，被告並未從中取得對價，已認定如前述，被告 所欲轉讓之毒品淨重僅0.318 公克，亦經當場扣案而未流出 ，黃麗文亦未取得該包毒品進而施用，實未見被告上開轉讓 毒品未遂犯行有何應予加重量刑之犯罪情狀。原審已審酌上 情為妥適量刑，檢察官上訴意旨指摘原審此部分量刑過輕， 顯屬無據。
㈢從而，檢察官執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官林伯文提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 1 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 107 年 11 月 5 日