臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1897號
上 訴 人
即 被 告 葉發金
沈文德
上 一 人
選任辯護人 包漢銘 律師
上 訴 人
即 被 告 沈吉華
選任辯護人 徐正安 律師
李秋銘 律師
上 訴 人
即 被 告 葉俊男
上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年
度訴字第186號，中華民國107年4月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第1824、2349號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沈文德部分撤銷。
沈文德犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、第六款之竊取森林主產物貴重木罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹仟零柒萬壹佰陸拾元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。未扣案之鏈鋸壹台、耕耘機貳台，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、葉發金、沈文德、沈吉華、葉俊男、李韋志（李韋志部分經 檢察官聲請改依協商程序而另由原審為判決）共同意圖為自 己不法之所有，基於結夥2人以上為搬運贓物使用車輛而竊 取森林主產物貴重木紅檜樹材之犯意聯絡，均明知宜蘭縣大 同鄉羅東事業區第5、25林班地（下稱第5、25林班地），為 行政院農業委員會林務局羅東林區管理處（下稱羅東林管處 ）編定管理之國有林班地，未經許可不得擅自砍伐、搬運林 地內倒伏、餘留之根株、殘材，竟由李韋志、沈吉華、葉發 金提供耕耘機，沈文德提供鏈鋸，先於民國105年11月15日 、同年月30日，由葉發金、沈文德、沈吉華、葉俊男、李韋 志共同至上開第5、25林班地石門溪河床現場勘查，並將車 輛、工具載往現場後，欲竊取森林主產物且屬貴重木之紅檜 1塊（嗣該紅檜經分割為2塊，材積分別為2.25、2.38立方公 尺，市價分別為新臺幣【下同】40萬8,830元、43萬2,450元 ，扣除生產費用2,100元後，山價總計為83萬9,180元），再
於105年12月5日上午，由葉發金、沈文德、葉俊男共同以繩 索將前開紅檜綑綁後，由沈文德駕駛李韋志所提供之耕耘機 拖拉前開紅檜，沈吉華、李韋志則在外把風，嗣因該耕耘機 油路不順而故障，遂將紅檜置放在現場，再於翌（6）日某 時許，由沈文德以鏈鋸裁切在上開林班地之紅檜，再由葉發 金、沈文德分別駕駛耕耘機，繼續拖拉前開2塊紅檜分別達5 公里、1公里，嗣因發現有員警在附近，且車輛故障問題無 法排除，葉發金等人即將前開紅檜2塊棄置現場（2塊紅檜之 編號分別為29、30號，所座落之GPS座標分別為X：311030， Y：0000000、X：311080，Y：0000000）。後因警已對葉發 金等人實施通訊監察而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告葉發金、沈文德、葉俊男固坦承有於上開 時間，由同案被告李韋志、被告葉發金、上訴人即被告沈吉 華提供耕耘機，被告沈文德提供鏈鋸，先由被告葉發金、沈 文德、沈吉華、葉俊男、同案被告李韋志2次共同至上開第5 、25林班地附近之石門溪河床現場勘查紅檜，並將車輛、工 具載往該處，再於105年12月5日，由被告葉發金、沈文德、 葉俊男共同以繩索將紅檜綑綁後，由被告沈文德駕駛同案被 告李韋志所提供之耕耘機拖拉紅檜，被告沈吉華、同案被告 李韋志則在外把風，嗣因該耕耘機油路不順而故障，遂將紅 檜置放在現場。再於翌日，由被告沈文德以鏈鋸裁切現場之 紅檜，再由被告葉發金、沈文德分別駕駛耕耘機，繼續拖拉 前開2塊紅檜至相當距離後，因發現有員警，且車輛故障問 題無法排除，乃將該2塊紅檜棄置現場等情，然均矢口否認 有何竊取森林主產物貴重木之犯行，並均辯稱：渠等當時所 裁切、拖拉之紅檜樹材並非檢察官起訴所指編號29、30之紅 檜，前開樹材亦非在林班地內，而係坐落在本案經原審法院 至現場勘驗後委由羅東林管處所繪製勘查位置圖（106年度 訴字第186號卷，下稱原審卷，卷一第233頁）編號4之溪床 旁位置，是渠等僅承認有侵占漂流木之事實云云。然查被告 葉發金、沈文德、葉俊男、沈吉華與同案被告李韋志於上開 時地前往勘查、裁切及以耕耘機拖拉紅檜等情，分別據被告 葉發金、沈文德於偵查中及原審訊問時；被告葉俊男於偵查 中均坦承不諱，復經證人即受託載運耕耘機之拖車司機林文 平於警詢、偵查中；證人即承辦員警林厚蒼於原審審理時； 證人即羅東林管處冬山工作站職員游伊鈴於警詢及原審審理 時皆證述綦詳，並有現場照片（警羅偵字第1060008005號卷
，下稱警卷，卷一第14至18頁、警卷二第191至197頁）、手 機號碼查詢單（警卷二第212至215頁）、原審就被告葉發金 所持門號0000000000號之通訊監察書及通訊監察譯文（警卷 二第198至221頁、警卷一第100、145頁、106年度偵字第182 4號卷，下稱偵卷，卷一第91、105、134頁、偵卷二第231至 232、316至329頁）、羅東林管處冬山工作站護管工作日報 表暨現場照片、GPS軌跡、集運漂流木搬運單及羅東事業區5 .25林班石門溪河床上清運漂流木位置圖（警卷二第165至17 8頁）、疑似前往山區時段通聯彙整一覽表（警卷二第179至 190頁）、車輛詳細資料報表（警卷二第222頁）、手機畫面 翻拍照片（警卷二第270至274頁）、葉發金盜採集團基地台 出現石門溪上游林班地一覽表（偵卷一第37頁）、森林法第 52條第4項所定貴重木之樹種中文名稱及學名對照表（偵卷 三第457頁）、羅東林管處106年8月21日羅政字第106121126 6號函暨其附件、原審106年8月24日公務電話紀錄（原審卷 一第139至141頁）、原審107年1月19日現場勘驗筆錄、羅東 林管處現場勘驗照片暨現場勘查位置圖（原審卷一第202至2 11頁）、羅東林管處107年2月26日羅政字第1071210312號函 暨勘驗筆錄位置圖、編號29、30木頭現場照片、木頭山價及 材積等附件資料（原審卷一第232至238頁）、游伊鈴107年3 月9日標示之路線圖及庭呈照片（原審卷一第275頁）、羅東 林管處107年3月19日羅政字第1071210392號函暨105年11月9 日至105年12月21日之工作日誌等附件資料（原審卷二第3至 61頁）在卷可稽，此部分事實洵堪認定。又被告葉發金、沈 文德、葉俊男嗣於原審審理時雖改以前詞置辯。然查被告葉 發金、沈文德於警詢及原審訊問時已多次就編號29、30號之 紅檜為渠等所竊取之樹材、及樹材坐落位置均供承在案（警 卷一第10頁、原審卷一第36頁反面、第37頁、第39頁反面、 第40頁）。其中被告葉發金於原審訊問時陳稱：伊跟葉俊男 及沈文德一起綁，木頭是綁在耕耘機後面用拖的，就是106 偵字1824卷一第51頁背面照片編號2、4（右邊那2張照片） 這2根紅檜，沈文德當時就是鋸這2塊，這是已經鋸開的，後 來因為2台耕耘機壞掉了，所以沒有拖出來，鋼索又解開，2 台耕耘機開出來放在堤防旁邊，因為耕耘機沒有力可以空車 拉出來，但是沒有辦法拉木頭，伊等隔天即105年12月6日又 去了一次，沈文德也有去等語（原審卷一第36頁反面至第37 頁）。另被告沈文德則於原審訊問時陳稱：沈吉華於105年 12月5日在外面即櫻花溫泉教伊開耕耘機，沈吉華叫伊開耕 耘機進去幫忙載紅檜，但後來因為耕耘機壞掉沒有載出來， 伊等是在12月6日鋸的，12月5日因為水太大，所以伊跟葉發
金開到一半又折返回來，12月6日當天伊等早上凌晨4點多從 櫻花溫泉出發，12月5日伊等沒有回花蓮就直接住旅館，大 概快中午到現場，因為都是水，耕耘機很難開進去，伊等去 到現場後，鏈鋸是伊跟人家借來帶去的，不是伊的，伊把紅 檜鋸成2塊，就是偵卷一第51頁反面編號2、4照片（就是右 邊那2張照片），是沈吉華叫伊進去幫忙鋸跟載紅檜，後來 在現場葉發金就叫伊鋸，伊就鋸成2塊，他跟葉俊男在旁邊 看，後來伊等3個人用鋼索捆木頭並綁在耕耘機後面用拖的 ，伊等是各綁1台，伊開的是李韋志提供的耕耘機，因為壞 掉所以伊把紅檜放下來，葉發金是在伊剛鋸完第一塊就先拉 出去了，所以他開的比伊快，伊就接著在葉發金後面，後來 伊的耕耘機拖不到1公里就壞掉了，後來葉發金已經把第一 塊拖到外面放著了，大概拖了5公里，他又開回來，看到伊 耕耘機後面空的，伊就告訴他耕耘機壞了，葉發金又往回去 載伊放下來的紅檜，伊的車先開出去，沈吉華在櫻花溫泉那 邊發現有保七，他就打電話告訴伊，伊再打電話告訴葉發金 ，就是偵卷一第91頁的那通譯文，沈吉華是在櫻花溫泉那邊 把風。伊打給葉發金的時候，他的耕耘機已經壞掉了，伊就 叫他趕快出來，伊、葉發金、葉俊男是在林班地內，沈吉華 在林班地外，林班地有警察在巡邏伊知道等語（原審卷一第 39頁反面至第40頁）。再參以證人林厚蒼證稱：伊當時是拿 林務局的地圖給葉發金指認，葉發金說他有去拖，但沒有得 手，後來木頭的照片有給葉發金簽名確認等語（原審卷一第 254頁）。足認本案編號29、30號之紅檜應係被告葉發金、 沈文德、葉俊男等人當時所裁切、拖拉之樹材至為明確。又 被告沈文德之辯護人復為其辯稱：若沈文德等人竊取的木頭 即為編號29、30號木頭，則這些木頭應該在105年12月6日以 後就存在於第5林班地內，但從林務局的巡查工作日誌中可 知，是105年12月21日才發現這些漂流木，而且是發現3根， 對照林務局提供之105年11月9日至105年12月21日的工作日 誌，可以發現歷次巡查的地點一定包含羅東第5林班地，但 巡查紀錄顯示是直至105年12月21日才發現，顯見編號29、3 0號木頭有其他來源或是其他人所竊取，而與沈文華等人無 關云云。然審諸羅東林管處冬山工作站所提供105年11月9日 至同年12月21日之工作日誌可知，該工作站人員一次之巡視 時間僅為2至5小時不等，然每次巡視之林班地至少有5至6個 ，且須巡視保安林等地區，可知前開紅檜雖係105年12月6日 即遭被告等人放置在該處，巡查人員因所巡視區域面積過大 而未能即時發現，亦屬常理之內，尚難憑此而遽為有利被告 等人之認定。復參證人游伊鈴證稱：伊等發現編號29木頭的
地點是第5林班，一定是從林班地上游往下游拉下去的，依 照輪胎痕跡判斷是曳引機留下來的；編號30木頭拖的方式是 一樣的，因為編號29、30木頭的距離是180公尺，都是使用 曳引機拖行，拖行的路徑是一樣的，編號29、30的木頭本來 是同一根，後來才被裁切，分開拖行，拖到圖上標示的位置 才停下來等語（原審卷一第255頁反面至第256頁），足徵編 號29、30之紅檜本即為同一根紅檜，且均在羅東林管處所管 領之第5林班地遭人拖拉至該處而為前開工作站人員巡視時 發現，此與被告葉發金、沈文德、葉俊男3人所自承所竊取 之樹材原係一塊，後以鏈鋸裁切為二等情均互核相符，是其 證詞應堪採信。況被告沈文德於原審訊問時即已坦承渠等所 拖拉之紅檜係在林班地內，且林班地有警察在巡邏一節，業 如前述，且證人游伊鈴亦證述前開紅檜確係在其羅東林管處 具有管領力之第5林班地內自上游往下游拖拉等情，以及被 告葉發金、沈文德、葉俊男在原審於107年1月19日至現場勘 驗前，均不曾提出裁切紅檜之地點係在勘查位置圖標示編號 4之溪床位置之抗辯，直至原審於107年1月19日至現場履勘 ，方辯稱前開位於溪床旁有遺留殘木及木屑痕跡之編號4非 屬林班地之溪床旁係為其等發現及裁切之地點（原審卷一第 205頁照片），而觀諸前揭木屑明顯為新遺留之痕跡，且勘 驗當日距離本案發生時間已超過1年有餘，再佐以證人游伊 鈴所證述：鋸木頭之地點應不是在勘查位置上編號4之處， 原審卷一第205頁照片上的木屑很新，106年的時候有很多豪 大雨，若是照片上的地點，早就被沖刷掉了，而且若是105 年的木屑不會這麼新等語（原審卷一第256頁反面），益證 被告葉發金、沈文德、葉俊男3人所辯渠等係自非屬林班地 溪床旁裁切，拿取木頭，再拖行至屬於林班地之查獲地點應 係侵占漂流木云云，顯為臨訟卸責之詞，均不足採信。再訊 據上訴人即被告沈吉華固坦承有於105年11月15日、同年月 30日前往現場附近之櫻花溫泉或現場河床外之堤防處一節， 然矢口否認有參與被告葉發金等人竊取前揭紅檜之犯行，並 辯稱：11月15日伊有去天送埤，天送埤在溪床附近，大概距 離1、2公里，11月30日伊有去石門溪的溪床，因為沈文德的 耕耘機在11月30日壞掉，沈文德打給伊問伊是否會修理，12 月5日伊沒有去，那時伊在羅東，12月6日伊也沒有去，伊在 花蓮，伊沒有參與載紅檜的事情，伊只有去幫忙修理耕耘機 ，沈文德是伊堂弟，葉發金是伊的朋友云云。惟查被告葉發 金、沈文德、葉俊男、同案被告李韋志等人共同於前開時地 ，先2次至現場勘查，復以鏈鋸裁切、耕耘機拖拉之方式竊 取上揭紅檜一節，已堪認定，業如前述，又證人即被告葉發
金於偵查中具結證稱：伊有至宜蘭縣羅東事業區第5、25林 班地石門溪河床搬運木材，是沈吉華介紹李韋志，李韋志說 想去看木頭，所以伊等就一起進去，李韋志出車子，伊、沈 文德、沈吉華及伊兒子葉俊男一起幫忙搬，搬到的木頭，是 由李韋志負責去賣，分成四份大家平分，伊跟伊兒子一份、 沈文德、沈吉華、李韋志各一份，李韋志出一台車，伊也出 一台車，李韋志的車子先過去，但後來壞了，伊的車子把它 拉出來後，後來又等他的第二台車子過來，有進去裡面拉木 頭，是用他的車子拉的，伊的車子不能進去，因為水很大， 是12月，12月伊等有連續2天去，是第二天拉的，當時伊的 車子在攔沙壩那邊等，是沈文德開李韋志的車子過去拉，是 早上拉的，當時李韋志有去，但他在哪裡伊不知道，後來伊 等拉不動，車子壞掉，車子就放在那邊，人出來，伊等是之 後再回去牽出來的等語（偵卷一第58頁反面至第59頁）。嗣 於原審訊問時陳稱：沈文德跟葉俊男是105年12月5日、6日 才去，沈文德是沈吉華找的，那是他堂弟，105年12月5日沈 吉華有去，他有教沈文德開耕耘機，隔天沈吉華沒有在現場 ，伊等分成4份，是伊跟沈吉華講的，沈吉華會跟沈文德說 ，李韋志也知道分4份，是沈吉華跟他講的等語（原審卷一 第37頁正反面）；另證人即被告沈文德於偵查中證稱：一開 始是葉發金先找伊哥哥沈吉華，他說石門溪那裡有看到木頭 ，找伊等去拿，沈吉華、李韋志有合買一台耕耘機要去拉木 頭，伊等看完後，等他們耕耘機買好了，他們就先把耕耘機 拉去石門那邊外面有個櫻花溫泉那邊放，他們就叫伊開進去 ，伊跟葉發金就一起把耕耘機開進去，那是第一台，因為那 時候下大雨，水很大，伊開到一半車子就沒有辦法過了，伊 就往回開，等隔天再開進去，隔天有進到裡面，伊有切木頭 ，之後要拉，但伊車子壞掉，所以是用葉發金的車子去拉， 伊等是開兩台車子進去，伊那台車子就慢慢從裡面開出來， 等伊車子開到外面去放後，李韋志就叫彰化的拖吊車把那台 車子載回去，再換一台，李韋志是都沒有進去，但他都在外 面看，過了兩天後，伊等又把一台好的車子載過來，葉發金 的車子沒有出來，就放在裡面，伊又把這一台開到裡面去， 開到裡面綁好木頭後，車子又壞掉，壞在那裡沒有辦法開出 來，所以就找修車的人去修，葉發金的也有載，但也是拉到 一半就壞掉，之後伊等就出去，要把車子弄出去，一開始伊 等是請羅東修理耕耘機的人去看，他幫我們修理，可以慢慢 開了，伊就開到外面去，放在堤防那裡，到堤防又不行了， 油催不動，又請修車的來，把它開到櫻花那邊去，就叫板車 載走等語（偵卷三第414頁至第415頁）。嗣又於偵查中供稱
：伊只是沈吉華請的工人，葉發金跟他兒子是一組，沈吉華 跟李韋志是一組，伊只是他們請的工人而已，沈吉華有去現 場2次，他開吉普車載伊等出來等語（偵卷三第417頁正反面 ）。復於原審訊問時供陳：沈吉華於105年12月5日在櫻花溫 泉教伊開耕耘機，沈吉華叫伊開耕耘機進去幫忙載紅檜，但 後來因為耕耘機壞掉沒有載出來，伊把紅檜鋸成2塊，就是 偵卷一51頁反面編號2、4照片（就是右邊那2張照片），是 沈吉華叫伊進去幫忙鋸跟載紅檜，12月6日沈吉華在櫻花溫 泉那邊把風，沈吉華跟伊說伊算是工人，沈吉華、李韋志、 葉發金三個人均分，沈吉華說他會給我比較多的工資，但伊 後來沒有拿到，伊算是沈吉華找來的，他也知道伊等在林班 地竊取紅檜等語（原審卷一第39頁反面至第40頁）。經互核 前揭證人之證述內容，均大致相符，併參被告沈吉華於警詢 時、偵查時亦曾先後自承：伊於105年12月5日有前往宜蘭縣 羅東事業區第5、25林班石門溪河床檢視耕耘機，當時除了 伊，還有葉發金、葉俊男、沈文德共4人在場，伊知道該處 是林班地（警卷一第141頁正反面）；105年12月5日伊有去 現場，因為現場每台耕耘機都不能用了，伊在現場看到旁邊 有插個牌子是林班地，葉發金有交待伊轉知李韋志說要2桶 機油，因為引擎完全沒有機油，已經漏光，加機油才可以移 動等語（偵卷一第115頁反面）。復於偵查中陳稱：伊只有 進去過一次，就是伊通話譯文裡面有提到要去買機油的那一 天，因為沈文德的耕耘機故障，他叫伊去看等語（偵卷三第 447頁），併就本件通訊監察譯文觀之，堪見105年12月5日 19時37分56秒進行通聯時，被告葉發金與沈吉華確曾討論要 李韋志放機油等情（警卷二第206頁），足見被告沈吉華已 知其等所欲竊取者即為置放在第5林班地之紅檜，且其與被 告葉發金事前就如何分工、分贓已有謀議，其確有於105年1 2月5日前往第5、25林班地，被告沈文德應係透過其引介始 會參與被告葉發金竊取紅檜之犯行，其並有教導被告沈文德 駕駛耕耘機等節，均堪採信。是被告沈吉華辯稱伊於105年1 2月5日並未前往現場云云，容非可採。再被告沈文德於警詢 時雖未指出被告沈吉華有參與本件犯行，且嗣於原審審理時 又改稱：偵訊時所述不實在，第一次被抓的時候，伊跟檢察 官說伊有去沒錯，但是葉發金找伊去的，檢察官說若是不說 實話會被收押，3月8日那次伊就講實在話就被收押了，後來 伊被羈押很難過，就請檢察官再開庭，伊就亂講，推給伊哥 哥以求交保云云（原審卷二第70頁反面）。然參之被告沈吉 華陳稱：伊與葉發金有債務之問題，他要跟伊借錢，伊不借 他，伊與其他人都沒有恩怨仇隙等語（原審卷一第41頁反面
），是證人葉發金或有因債務關係而誣陷被告沈吉華之虞。 然被告沈文德為被告沈吉華之堂弟，雙方情誼匪淺，且其與 被告沈吉華並無怨隙，應無設詞構陷被告沈吉華之可能，惟 被告沈文德於檢察官訊問時之證述其係受被告沈吉華邀約而 前往竊取本件紅檜等節，經核與被告證人葉發金之證述大致 相合，已如前述，並參諸被告沈文德於原審審理時陳稱：伊 於原審準備程序時供述105年12月6日沈吉華有把風一情屬實 等節（原審卷二第71頁），核與被告沈文德於原審訊問時供 陳被告沈吉華有把風等情（原審卷一第40頁）亦大致相符， 堪認被告沈吉華確有參與本件犯行。是被告沈文德於警詢時 未將被告沈吉華供出，嗣後又於原審審理時翻異其詞，是否 均係基於情誼而迴護被告沈吉華，容非無疑。況被告沈文德 於原審訊問時，就被告沈吉華如何參與及分工一節，已詳細 證稱：沈吉華在櫻花溫泉那邊發現有保七，他就打電話告訴 伊，伊再打電話告訴葉發金，就是偵卷一第91頁的那通譯文 ，沈吉華是在櫻花溫泉那邊把風。伊打給葉發金的時候，他 的耕耘機已經壞掉了，伊就叫他趕快出來，伊、葉發金、葉 俊男是在林班地內，沈吉華在林班地外，林班地有警察在巡 邏伊知道，伊算是沈吉華找來的，他也知道伊等在林班地竊 取紅檜，紅檜是葉發金告訴沈吉華等語（原審卷一第40頁） ，並有上揭被告沈文德撥打電話通知被告葉發金有警察出現 等語之通訊監察譯文在卷可佐（偵卷一第91頁），益證被告 沈吉華有在附近把風一情，洵堪認定。是被告沈文德警詢時 未將被告沈吉華供出，復於原審審理時泛稱：伊是亂講推給 伊哥哥以求交保云云，均係為迴護被告沈吉華之詞，要難執 為有利被告沈吉華之認定。按共同實行犯罪行為之人，在共 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相 互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果， 共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果 之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實 現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受 歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之 犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯 罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之 行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯 罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與 其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪 支配地位，而為共同正犯（最高法院103年度台上字第2258 號裁判要旨參照）。經查本件同案被告李韋志、被告沈文德 均係透過被告沈吉華媒介而參與本案、被告沈吉華並與被告
葉發金約定如何分贓，以及被告沈吉華曾至現場附近勘查、 教導操作耕耘機，甚且有把風之行為等節，已如前述，是揆 諸上開說明，被告沈吉華就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔 至為明確，自應論以共同正犯。被告沈吉華另辯稱：本件紅 檜為漂流木，且自河川上游漂向下游，顯已脫離林務局之掌 控，一般人必認為此係屬漂流木，是否可逕認係被告等人有 在森林竊取主產物之意，非無疑問云云。然前開第5、25林 班地均係羅東林管處所管領、巡查之區域，所查獲紅檜之拖 拉痕跡亦均係在前開林班地內等節，業經證人游伊鈴證述明 確（原審卷一第255頁至第258頁反面），可知縱然該紅檜係 沿河川漂流而下，亦仍在羅東林管處之管領範疇，尚難與一 般脫離管領之漂流木等同視之。再參以被告沈吉華前有多次 違反森林法之前科紀錄，且其於警詢已明確供陳其知悉第5 、25林班石門溪河床是屬林班地，非經主管機關核准或同意 ，不得於保安林伐採、傷害竹、木、開墾、放牧，或為土、 石、草皮、樹根之採取或採掘，故有勸沈文德他們不要再動 木頭一節（警卷一第141頁反面），嗣於檢察官訊問及原審 訊問時亦分別供陳：伊12月5日去到現時看到旁邊有插個牌 子是林班地，伊有跟葉發金說不行等語（偵卷一第115頁反 面）；伊知道本件竊取紅檜的溪床位置是林班地，伊知道他 們是去撿漂流木，伊知道林班地不可以撿漂流木等語（原審 卷一第41頁反面至第42頁），堪認被告沈吉華對於本件係在 上開第5、25林班地內竊取森林主產物一情，要難諉為不知 。從而，被告沈吉華前揭所辯，委無足取。另本件雖僅有被 告沈文德打電話通知被告葉發金「外面有保七，你用走的出 來」等語之通訊監察譯文（偵卷一第91頁），而無被告沈文 德與沈吉華之通訊監察譯文資以佐證被告沈吉華涉有本件犯 行。然依上開論證及證據，足認被告沈吉華涉犯本件之事證 明確，縱無被告沈文德與沈吉華之通訊監察譯文在卷，亦無 從憑此即逕為被告沈吉華有利之認定而謂其未參與本件犯行 。再按刑法上竊盜罪既遂、未遂區分之標準，係採權力支配 說，亦即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為 既遂，不因尚未將贓物搬離現場，而謂為竊盜未遂；若著手 於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之 下者，始為未遂（最高法院49年台上字第939號判例、84年 度台上字第2256號判決意旨參照）。查被告葉發金、沈文德 、葉俊男、沈吉華等人將所竊取並裁切之紅檜樹材2塊自第5 林班地上游往下游以耕耘機拖拉相當距離後，放置在前開發 現處，雖因故未將紅檜樹材搬運離開而僅置放前開發現處， 然被告等人既已將上開紅檜樹材移置於渠等實力支配之下，
渠等竊取森林主產物行為即已完成，應為既遂。綜上所述， 本案事證明確，被告葉發金、沈文德、葉俊男、沈吉華上開 所辯，均不足採，其等前開犯行均堪予認定。
二、按紅檜係森林之主產物，按森林法上所稱「森林主產物」， 依森林法第3條及行政院農業委員會訂定之國有林產物處分 規則第3條等規定，係指林地內生立、枯損、倒伏之竹木及 餘留之根株、殘材，故竊取林地內枯倒之竹木，應論以竊取 森林主產物罪，而不能論以普通刑法上之竊盜罪名（最高法 院82年度台上字第1633號判決意旨參照）。次按森林法第52 條第3項規定，犯同條第1項之森林主產物為貴重木者，加重 其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金，係犯罪 類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性 質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪 名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要 件。查本案遭查獲之紅檜乃屬行政院農業委員會公告之貴重 木，此有該會104年7月10日農林務字第1041741162號公告在 案，是被告所為應合於森林法第52條第3項之竊取森林主產 物為貴重木之情形。另按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇 器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂 兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安 全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶 此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意 圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。查被 告等人用以盜伐林木之鏈鋸1台，雖未扣案，然該器具既可 用以割鋸林木，顯見有尖銳利刃且質地堅硬，客觀上顯係足 以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而足供作 為兇器之用者，是被告所為，同時亦構成刑法第321條第1項 第3款之攜帶兇器之加重竊盜罪，然森林法竊盜罪為刑法竊 盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森 林法竊盜罪處斷（最高法院70年台上字第491號判例參照） 。核被告葉發金、沈文德、葉俊男、沈吉華所為均係犯森林 法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥2人以上竊取森 林主產物貴重木而為搬運贓物使用車輛罪，應依森林法第52 條第3項規定加重其刑。又森林法第52條之加重竊取森林主 （副）產物罪，為同法第50條竊取森林主（副）產物罪、刑 法竊盜罪之特別規定，是依特別法優於普通法及從重處斷之 原則，自應優先適用森林法第52條之規定處斷。被告葉發金 、沈文德、葉俊男、沈吉華均係基於共同犯意之聯絡，並分 工合作、相互利用他人之行為以達上開竊取紅檜目的，各應 對於全部發生之結果共同負責，依刑法第28條規定論以共同
正犯。又「結夥」本質即為共同正犯，因森林法第52條第1 項第4款業已表明為「結夥2人以上」，故主文之記載自無再 加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決 意旨參照）。又被告等人均係基於單一之竊盜犯意，於密切 接近之時間及同地為勘查、裁切及拖拉紅檜等行為，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分開，應視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均為接 續犯，應論以一罪。再被告沈文德前於99年間違反森林法一 案，經臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第226號、本院100年度 上訴字第294號、最高法院100年度台上字第3985號判處有期 徒刑1年，業於102年1月11日執行完畢，有本院被告前案紀 錄表在卷可佐及臺灣宜蘭地方檢察署107年10月1日宜檢定典 100執1339字第1079018044號函在卷可憑。是被告沈文德於 有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，核為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。次按 104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日 施行，刑法施行法第10條之3定有明文。刑法關於沒收之相 關規定於104年12月17日修正，於同年12月30日公布，並依 前開刑法施行法之規定於105年7月1日施行生效；又105年11 月30日修正前森林法第52條第5項之義務沒收，自前開刑法 修正施行之日起已失效，關於犯罪所得之物、犯罪所用等物 應否沒收，原應回歸適用修正後之刑法第38條等相關規定， 然森林第52條關於沒收之規定，復於105年11月30日修正公 布，並於105年12月2日生效，而森林法定乃刑法普通法之特 別法，依特別法優先普通法適用之原則，自應優先適用森林 法之規定，而依刑法第2條第2項之規定，關於沒收並無新舊 法比較之問題，故本案即應適用裁判時之法律即修正後森林 法第52條第5項規定：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯 罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒 收之」。經查本件未扣案之鏈鋸1台為被告等人供竊取紅檜 之器材，另未扣案之耕耘機2台為被告等人用以載運贓木所 用之物，業據被告等人陳明在卷，是均應依修正後即現行之 森林法第52條第5項之規定，宣告沒收之；至森林法第52條 第5項就未扣案之物或扣案而經責付之物於不能沒收或不宜 執行沒收時，是否應予追徵其價額乙節固未設有明文規定， 惟衡酌前開修法意旨及特設規定，自應併予適用刑法第38條 第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。 犯罪所得以實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵， 修正後即現行之刑法第38條之1第1項本文、第5項分別定有
明文。查本案被告等人所竊得之犯罪所得即紅檜2塊，業據 扣案並已由羅東林管處人員代表領回，是上開犯罪所得既已 實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收或追徵。按被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件檢察官 、被告及其辯護人於本院審理程序中，就本判決所引用各項 被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執，且於本院 言詞辯論終結前亦均未聲明異議，被告葉發金、葉俊男雖分 別對證人林厚蒼之證述表示：林厚蒼沒有證據，要抓伊也要 有證據、林厚蒼當時直接拘提伊等只說是到案說明，但那天 就拘留伊等，伊也不知道是何原因，伊等是在颱風後，宜蘭 已經開放了，伊等才去開放地區撿拾漂流木而已等語（本院 卷第247頁），然被告葉發金、葉俊男僅是飾詞否認犯罪， 本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是 依前開規定，均有證據能力。至本判決所引之其他非供述證 據，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第 158條之4規定反面解釋，均有證據能力，從而，被告葉發金 陳稱照片之東西不是伊等的云云；被告葉俊男辯稱伊沒有看 過照片云云，均委無足採。
三、撤銷改判部分：原審審理結果，認被告沈文德罪證明確而適 用森林法第52條第1項第4款、第6款、第3項、第5項，刑法 第11條、第2條第2項、第28條、第42條第5項、第38條第4項 之規定予以論罪科刑，固非無見。惟被告沈文德係於有期徒 刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，要 屬累犯，而應依刑法第47條第1項規定加重其刑等節，業如 前述，原審漏未審酌此情而未依法加重其刑，容有未洽。次 查證據調查為法院之職權，法院就調查證據結果，本於自由 心證斟酌取捨，其證據證明力如何，要屬法院之職權範圍， 倘未違反論理或經驗法則，即難謂為違法。本件原判決依被 告沈文德之供述、證人即被告葉發金、葉俊男之供述、證人 林文平、林厚蒼、游伊鈴之證述，復與現場照片、手機號碼 查詢單、原審就被告葉發金所持門號0000000000之通訊監察 書及通訊監察譯文、羅東林管處冬山工作站護管工作日報表 暨現場照片、GPS軌跡、集運漂流木搬運單及羅東事業區5.2
5林班石門溪河床上清運漂流木位置圖、疑似前往山區時段 通聯彙整一覽表、車輛詳細資料報表、手機畫面翻拍照片、 葉發金盜採集團基地台出現石門溪上游林班地一覽表、森林 法第52條第4項所定貴重木之樹種中文名稱及學名對照表、 羅東林管處106年8月21日羅政字第1061211266號函暨其附件 、原審106年8月24日公務電話紀錄、原審107年1月19日現場 勘驗筆錄、羅東林管處現場勘驗照片暨現場勘查位置圖、羅 東林管處107年2月26日羅政字第1071210312號函暨勘驗筆錄 位置圖、編號29、30木頭現場照片、木頭山價及材積等附件 資料、游伊鈴107年3月9日標示之路線圖及庭呈照片、羅東 林管處107年3月19日羅政字第1071210392號函暨105年11月9 日至105年12月21日之工作日誌等附件資料，相互勾稽審酌 ，認定被告沈文德確有與被告葉發金、葉俊男涉犯本件違反 森林法之犯行，併論被告沈文德否認上情，所辯俱不足採等 節，均具體論析明確，並非僅以被告沈文德及其他共犯之自 白即逕予論罪，且已有事證足認被告等人係於林班地內竊取 林木，核其論斷作用，皆為事實審法院職權之適當行使，無 悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。是被告沈 文德泛稱本件僅以被告及其他共犯之自白，並無其他證據得 以證明被告沈文德等人係於林班地內竊取林木云云，難謂有