臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1765號
上 訴 人
即 被 告 郭恒昌
選任辯護人 蔡孝謙律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院107年度審訴字第80號，中華民國107年4月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第17815號、106年
度偵字第21941號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭恒昌基於持有第二級毒品大麻純質淨重20公克以上之犯意 ，於民國105 年間某日某時許，在法務部矯正署臺北看守所 附近賭場，自真實姓名年籍均不詳，自稱為「黃一倫」之成 年男子，交付第二級毒品大麻2 包（毛重956.05公克、淨重 904.87公克、驗餘淨重904.40公克）後而持有之。嗣於106 年7 月31日晚間11時10分許，在臺北市○○區○○路000 巷 00弄00號旁U-PARK停車場內，因警據報該處有第二級毒品大 麻交易而前往埋伏，郭恒昌搭乘車牌號碼000-0000號自用小 客車進入上開停車場後，為警上前盤查尚未查知郭恒昌持有 上開毒品時，郭恒昌即主動向員警坦承持有上開毒品之事實 ，並自行打開所搭乘之上開自用小客車後車廂，取出上開毒 品交付予員警，而自首並自願接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本件被告於警詢、偵查及原審中之自白，並無出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得為 證據。至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項 非供述證據，亦查無違反法定程序而取得之情，依同法第15 8條之4規定之反面解釋，均俱有證據能力。
貳、認定事實部分：
一、本件被告持有扣案第二級毒品大麻2 包之犯罪事實，業據被 告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時坦承不諱（ 見106偵17815卷第37頁，原審卷第46頁、第52頁、第104頁 、本院卷第120頁、第170頁）。此外，復有臺北市政府警察
局北投分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、扣押物照片、法務部調查局濫用藥物 實驗室106年9月6日調科壹字第10623021240號鑑定書在卷可 資佐證（見106毒偵3187卷第20至22頁、第24至25頁背面、 第48頁，原審卷第67至73頁），足證被告之任意性自白核與 事實相符，堪以採信。上訴意旨雖辯稱：扣案大麻有無雜質 以及毒品檢驗係以自由鹼為基準，但從鑑定報告看不出來扣 案毒品有為自由鹼檢測，此將影響到毒品的純質淨重，應該 予以釐清等語，經查：
㈠鑑定證人即本件扣案毒品之鑑定人何妮蓁於本院審理中到庭 結稱：扣案檢體係先測毛重，然後才把證物開封，檢視看有 無其他非毒品成分，不在毒品危害防制條例規定的其他物品 ，例如大麻莖或枯枝那些，都會先去除掉，當作空包裝重， 毛重扣除空包裝重部分，就是淨重。大麻不是化學合成的單 一成份，採樣之後以氣相層析質譜儀進行定性檢驗，確認其 成分。大麻本身是植物，不是單一成分，所以不會去做像海 洛因或安非他命那種可能摻有其他成份的定量分析，因為大 麻的定義就是植物，植物本身的成分很多，就算要針對某個 成分去作純度定量，也會因為它在葉子不同的部位，它的分 布也不是很均質。更何況毒品危害防制條例定義的大麻是植 物，不是單一成分，所以不會有像海洛因、愷他命那種化學 單一成分，要以自由鹼定純度、純質淨重的問題，鑑定報告 上所載的淨重就是已經去除雜質後的淨重等語（本院卷第17 3至177頁）。由上述鑑定證人之證述可知，扣案大麻2 包在 鑑驗時業經去除雜質成分，符合毒品危害防制條例所定義之 大麻，才計入淨重。是本件被告持有之2 包大麻，在鑑定時 均已扣除雜質，而大麻是植物並非化學合成分，即無從經由 毒品自由鹼為基準做純度的定量分析。
㈡按毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之「大麻」， 係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由 大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此， 該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品 、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均 屬之。故同條例第11條第4 項所定「持有第二級毒品純質淨 重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形 ，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂（最高法院101 年度 台上字第1771號判決意旨參照）。本件被告持有之扣案2 包 毒品，經鑑驗結果均為煙草，經檢驗均含第二級第24項毒品 大麻成分，驗前淨重904.87公克，驗餘淨重904.40公克，有 上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可佐，亦經鑑
定證人何妮蓁到庭結證甚詳，已如上述。揆諸上開說明，本 件被告所持有之大麻淨重部分，既因大麻屬植物，在扣除其 他非毒品危害防制條例所定義之大麻成分後，即可作為其持 有大麻之純質淨重之認定。不論取出多麼細微予以施用，均 會具有迷幻成分，僅係迷幻程度之高低會因施用量之多寡而 有差異而已。故本件扣得之大麻經去除雜質後之淨重，即可 作為認定大麻純質淨重之重量，自無疑義。
二、論罪與科刑及加減事由
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡被告前於99年間，曾因傷害致人重傷等案件，經臺灣板橋地 方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以98年度訴字第3597 號就所犯詐欺罪、傷害罪各判處有期徒刑5 月、1年6月，應 執行有期徒刑1 年10月，嗣經上訴臺灣高等法院以99年度上 訴字第2932判決駁回詐欺罪之部分確定，就傷害致重傷部分 則撤銷改判有期徒刑3年4月，並定應執行刑3年6月，再上訴 最高法院以100年度台上字第3104號判決駁回確定，於100年 7月13日入監，102年5 月14日因縮短刑期假釋出監，假釋期 間交付保護管束，於103年7月4日保護管束期滿未經撤銷， 視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。本件 被告所犯之罪，係在上開有期徒刑執行完畢後5 年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之 公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不 以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，且為該管公 務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發 生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發 生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台 上字第1634號判例意旨參照）。被告於106年7月31日晚間11 時10分許為警方查獲之時，在其持有第二級毒品之犯行未為 任何有偵查權限之機關或公務員發覺前，即於接受警方盤查 時主動向員警坦承前開持有毒品之情節，並自行取出交付給 在場員警，有106 年8 月1 日警詢筆錄、臺北市政府警察局 北投分局107年3月9日北市警投分刑字第10730462000號函暨 所附之職務報告書在卷可佐（見106毒偵第3187卷第9頁，原 審院卷第67頁至69頁、第109至113頁）。又證人即當日在場 員警吳建明亦於原審中到庭結稱：當時係接獲線報於晚間10 時至11時有大麻交易而在現場埋伏盤查進到停車場之車輛，
因為接到的訊息是有毒品交易，且會開車過來，所以有車進 來就會盤查，當時並未確定被告係要查的嫌疑人，被告進來 時就盤查並自己主動拿東西出來，才知道被告係根據線報鎖 定的對象，但情資沒有描述車輛、車型，盤查被告時，伊沒 有在旁邊，所以不知道其他員警講什麼，但有看到被告開後 車廂拿毒品等語（見原審卷第106、109至110 頁）。依證人 上開所述，當時並未鎖定被告是進行毒品交易的嫌疑人，而 是針對進到停車場的車輛均進行盤查，而在盤查前亦未知悉 被告持有大麻煙草，亦即尚未鎖定特定之嫌疑人，依上開判 例意旨，本件被告顯係主動自首持有扣案毒品大麻無疑，符 合刑法第62條前段自首之規定，應依法減輕其刑。 ㈣本件被告同有上開加重與減輕之法定事由適用，並依刑法第 71條第1項之規定，先加後減之。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審詳予審理後，認被告犯行明確，以行為人之責任為基礎 依刑法第57條之規定，審酌被告無視毒品對國人身心健康及 社會秩序可能造成之危害，非法持有扣案之純質淨重20公克 以上之第二級毒品且數量甚鉅，所為助長毒品流通，極易滋 生其他犯罪，本不宜寬貸，惟考量被告坦承犯行、犯罪之動 機、目的、手段、自述高中畢業之智識程度、目前在家裡做 鐵工，月收入約新臺幣4萬初元、需扶養父母親之家庭經濟 生活狀況等一切情狀暨檢察官之求刑，量處有期徒刑1年6月 ，並就扣案之大麻2包（淨重合計904.87公克，驗餘淨重合 計904.40公克），依法宣告沒收銷燬之；鑑驗用罄毒品，既 已滅失，無庸再予以宣告沒收。至盛裝上開大麻煙草之包裝 袋2 只，其內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，應併予諭 知沒收銷燬。另其餘扣案之電子磅秤一檯，無證據證明與被 告所為本案持有第二級毒品有關，故不予宣告沒收。經核認 事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡上訴意旨謂：①原判決以被告非法持有扣案之純質淨重20公 克以上之第二級毒品且數量甚鉅，所為助長毒品流通，極易 滋生其他犯罪，本不宜寬貸作為量刑審酌之事由，然毒品危 害防制條例第11條第4項之罪，其法定刑以較同條第2項為重 ，而原審再以被告持有毒品之數量為量刑之理由，有違反刑 罰之重復評價，②且持有毒品純質淨重20公克以上之案件， 如臺灣新北地方法院106年度審訴字第831號判決僅量處有期 徒刑8月；臺北地方法院107年度簡字第1034號判決僅量處有 期徒刑8月，同院107年度審訴字第277號判決僅量處有期徒 刑9月、同院107年度審訴字第162號判決僅量處有期徒刑10 月；本院106年度上訴字第3286號判決僅量處有期徒刑8月、
106年度上訴字第2970號判決僅量處有期徒刑7月、106年度 上訴字第3154號判決僅量處有期徒刑6月、106年度上訴字第 932號判決亦僅量處有期徒刑6月，以上案件有並為累犯者， 甚至並無符合自首之要件者，皆判處不超過有期徒刑10月， 本件原審認定被告有自首減輕其刑之適用，然仍量處被告有 期徒刑1年6月，與通常情形有違，顯然過苛。③被告高職畢 業，從事鐵工，尚有年邁父母待其工作以維家計，若入獄服 刑家中生計即生問題，犯後態度良好，確有悔悟之心，請從 輕量刑云云。惟按：⑴按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得 依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑， 如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違 法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第 189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職 權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀， 為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節 ，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無 過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決 意旨參照）。⑵原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其 審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第 57條所列一切情狀，而客觀量刑，並未逾越法定刑度，亦無 裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事 由。且毒品危害防制條例第11條第4 項規定，持有第二級毒 品純質淨重20公克以上者之規定，其法定刑為處6月以上5年 以下有期徒刑，乃立法者授權法官在上開徒刑之最低限度以 上，最高限度以內，審酌刑法第57條所列之事項，針對個案 不同情節綜合考量後，在法定刑之範圍內審酌被告犯罪情節 等一切情狀，量處適當之刑。則持有毒品純質淨重20公克以 上者，固已列為本條項特別加重處罰之規定，但持有毒品之 重量之多寡，自仍屬犯罪情節之一環，法院自得視個案之不 同量處不同之刑度。上訴意旨謂毒品危害防制條例第11條第 4 項之罪，其法定刑以較同條第2 項為重，而原審再以被告 持有毒品之數量為量刑之理由，有違反刑罰之重復評價云云 ，顯有誤解。⑶又持有第二級毒品純質淨重20公克以上者， 實務量刑固有輕重不同，然此乃法律賦予審判法官針對個案 不同之犯罪情節，審酌刑法第57條所定之情節後，所為量刑 差異之必然結果，尚不得遽執他案不同之犯罪情節與量刑審 酌事由，遽認原審之量刑因此即有過重。況且上訴意旨所援 引之上開判決，與本案之持有毒品種類、純質淨重量以及被
告有累犯規定之適用、自首之情節與被告之犯罪情節，並非 完全相同，自不能執兩相不同之犯罪情節而比附援引。⑷此 外被告雖有自首減輕其刑之適用，然亦同有累犯加重其刑之 適用，本應依法先加後減，被告之家庭生活狀況亦已在原審 量刑綜合考量範圍內，均已如上述。況且多年來，政府在防 制毒品擴散工作的投入不遺餘力，花費國家大量金錢與物力 ，但毒品氾濫問題始終未能獲得有效控制，嚴重戕害國民身 心健康，因此若非單純施用毒品者，自不能無視國家反毒政 策與國民身心健康而予寬待。是本件原審以被告所犯情節有 刑法第47條第1 項累犯、第62條前段自首規定之適用，再綜 合考量刑法第57條所定之事由而為量刑，並無不符比例原則 、公平原則或違反重複評價禁止原則，與當前我國反毒政策 及毒品危害防制條例之立法意旨相符，難認有何量刑過重之 虞。是被告此部分上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林冠佑提起公訴，檢察官洪家原到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳志安
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。