臺灣高等法院刑事判決 107年度上更(一)字第85號
上 訴 人 梁子杉
即 被 告
選任辯護人 舒建中 律師
上 訴 人 鄭偉志
即 被 告
選任辯護人 李岳霖 律師（法律扶助）
謝孟釗 律師
林子翔 律師
上列上訴人即被告因組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺北地
方法院106年度訴字第452號，中華民國106年11月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第11590號、第
12168號、第17337號），提起上訴，於本院判決後經最高法院發
回，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於梁子杉、鄭偉志部分撤銷。
梁子杉操縱犯罪組織，處有期徒刑肆年，並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作參年。
鄭偉志主持犯罪組織，處有期徒刑肆年，並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作參年。
扣案附表二編號4-2、5、7至9所示之物均沒收。 犯罪事實
一、民國106年2、3月間，梁子杉（綽號「水哥」）、鄭偉志（ 綽號「阿峰」）謀議在泰國設立詐欺機房，以電信詐欺大陸 地區人民。梁子杉負責全額出資、招募周君誠（綽號「小胖 」，已經判處應執行有期徒刑3年2月，並應於刑之執行前， 令入勞動場所，強制工作3年確定）；鄭偉志負責機房現場 管理。鄭偉志、周君誠分別於同年3月、4月間，前往泰國， 機房則於同年4月間，開始運作。梁子杉、鄭偉志於同年4月 21日起至5月9日，遭泰國警方查獲止，持續由梁子杉在臺灣 地區操縱，鄭偉志現場主持以詐術為手段具有持續性、牟利 性有結構性組織之詐欺犯罪集團，實行下列犯行：梁子杉、 鄭偉志與周君誠、年籍不詳綽號「小賀」成年男子、大陸地 區成年人王奎忠、王奎國、李洪紅、陳翠、李紅、王天賦及 年籍不詳綽號「阿牛」，共同意圖為自己不法所有，基於三 人以上詐欺取財犯意聯絡，利用梁子杉提供資金、「小賀」 負責承租泰國曼谷市邦納區邦納分區邦納萊路12巷塞帕島5
號充作機房據點、鄭偉志及「小賀」擔任現場負責人組成詐 欺機房。鄭偉志、周君誠及大陸地區成年人分別擔任一線、 二線話務人員。先由一線人員假冒大陸地區公安名義，撥打 電話向大陸地區人民佯稱：涉及洗錢犯罪，請撥打電話向案 發地公安局說明案情，再由二線人員假冒案發地公安局，謊 稱：涉嫌洗錢須監管銀行帳戶，必須配合將帳戶款項匯入指 定帳戶保管，以此方式詐取大陸地區人民馬麗麗、于亞男財 物（附表一）。
二、同年5月9日上午10時18分許，詐欺機房遭泰國警方查獲，扣 得附表二編號1至9之物。新北市政府警察局海山分局員警循 線於翌（10）日晚間9時28分許，在新北市○○區○○路000 號摩根汽車旅館201號房查獲梁子杉，扣得附表二編號10至 13手機、存摺。當晚11時5分許，前往新北市○○區○○路 000巷0號梁子杉住處搜索，扣得附表二編號14至16提款卡及 現金。
三、案經新北市政府警察局海山分局、新北市政府警察局刑事警 察大隊報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
（一）被告爭執大陸地區人民馬麗麗、于亞男於大陸警詢筆錄之 證據能力。然大陸地區目前並非法權所及，有事實上無從 直接審理之原因。大陸地區人民馬麗麗、于亞男對於遭詐 欺集團詐騙過程所為陳述，並無顯不可信之情形，且為證 明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款 規定，應有證據能力。
（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳 述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。 被告以外之證人（證人馬麗麗、于亞男警詢筆錄以外）於 警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、 被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能 力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成 之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當， 依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。（三）其餘憑以認定被告梁子杉、鄭偉志犯罪事實之非供述證據 ，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反 面解釋，皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
被告梁子杉、鄭偉志對於犯罪事實均坦白承認(本院更一卷 第217、218頁），核與證人周君誠（偵12168號卷一第28至 30頁反面、211頁反面、聲羈136號卷第9頁、原審卷第21頁 ）、馬麗麗、于亞男（偵11590號卷一第230至237頁）證述 相符，並有被告梁子杉手機WECHAT通訊軟體對話紀錄翻拍照 片（偵11590號卷三第128至131、137至145頁）、106年4月 份泰國機房詐騙所得明細（偵12168號卷一第36至37頁）、 泰國機房現場平面圖（偵11590號卷一第42至43頁）、106年 5月9日刑事警察局與泰國移民總局於泰國曼谷詐欺話務機房 搜索現場蒐證照片（偵12168號卷一第109至112頁、偵17337 號影卷二第129至137頁反面）、泰國機房支出費用明細檔案 照片（偵11590號卷二第17頁）、106年5月24日、7月4日傳 真函暨泰國曼谷市詐騙話務機房被害人名單（偵17337號卷 二第100至105頁反面）、106年5月9日泰國移民總局查獲電 信詐欺集團臺嫌資料一覽表、陸嫌及泰嫌資料一覽表（偵 12168號卷一第113至114頁）、行動電話0000000000號（持 用人被告梁子杉）與0000000000號（持用人被告周君誠）於 106年4月14日晚間9時10分35秒通訊對話紀錄內容、行動電 話0000000000號（持用人被告周君誠）與0000000000號於 106年4月5日上午11時38分19秒通訊對話紀錄內容（偵11590 號卷三第111頁、偵12168號卷一第35頁）、被告梁子杉、鄭 偉志及周君誠入出境資訊連結作業查詢資料（原審卷第190 至192頁）及附表二編號4-2、5、7至9被害人名冊、帳冊、 大陸各省客人材料8紙、假冒大陸公安話術稿2份、假冒大陸 公安及檢察官話術稿2本扣案可證。足認被告梁子杉、鄭偉 志任意性自白與事實相符，可以採信。事證明確，被告2人 犯行均可認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）關於組織犯罪防制條例之適用：
１、組織犯罪防制條例於106年4月21日修正施行，第1項擴張 「犯罪組織」犯罪手段態樣，增加詐術「或」最重本刑逾 5年有期徒刑之刑之罪」及「牟利性」要件。不以脅迫性 或暴力性犯罪活動為限。被告梁子杉辯稱所犯加重詐欺罪 ，並非法定最輕本刑5年以上有期徒刑重罪，應無本條例 適用，顯然誤解法律規定。
２、詐欺集團由金主提供資金，藉由資金招募集團成員、購置 相關電信設備、架設詐欺機房，以不同話務人員角色分工 ，持續撥打電話搭配話術作為實詐手段，向被害人行騙， 以獲取金錢或其他物質利益而一致行動之集團，且為躲避
警方查緝，更將實際從事電信詐欺機房架設於境外，自須 投入相當時間與資金成本。由詐欺集團內部分工結構、成 員組織，均足見集團具有一定時間之持續性及牟利性，符 合組織犯罪防制條例第2條：「三人以上，以實施詐術為 手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」要件 。
３、被告梁子杉、鄭偉志於組織犯罪防制條例修正前即已操縱 、主持詐欺集團，當時組織犯罪防制條例就詐欺集團犯行 並無處罰明文；106年4月21日組織犯罪防制條例修正施行 後，被告2人仍繼續操縱、主持詐欺犯罪組織，自均應依 修正後之組織犯罪防制條例處斷。組織犯罪防制條例第2 條第1項規定，107年1月3日再修正為具有持續性「或」牟 利性之有結構性組織。比較新舊法，自以106年4月21日修 正施行之組織犯罪防制條例第2條第1項規定，較有利於被 告2人，自應適用106年4月21日修正施行之組織犯罪防制 條例。被告2人辯稱所為並不適用修正後組織犯罪防制條 例，不足採信。
（二）核被告梁子杉、鄭偉志所為，分別犯組織犯罪防制條例第 3條第1項操縱、主持犯罪組織罪。被告梁子杉屬於犯罪組 織成員，辯稱所為應是構成組織犯罪防制條例第6條「非 犯罪組織之成員而資助犯罪組織者，…。」之罪，顯有誤 會。
（三）被告2人所為，併觸犯刑法第339條之4第1項第2款3人以上 共同詐欺取財罪。公訴意旨關於同條項第1款、第3款之論 罪法條，應屬誤會，已經檢察官於原審刪除更正。（四）被告2人與周君誠、「小賀」、大陸地區成年人王奎忠、 王奎國、李洪紅、陳翠、李紅、王天賦及「阿牛」，就所 犯三人以上共同詐欺取財犯行，具有犯意聯絡、行為分擔 ，均為共同正犯。
（五）被告梁子杉、鄭偉志操縱、主持犯罪組織，行為目的在於 實行詐欺犯罪，所犯違反組織犯罪防制條例罪及加重詐欺 取財罪，應依想像競合規定，分別論以組織犯罪防制條例 第3條第1項操縱、主持犯罪組織罪一罪（最高法院106年 度台上字第3954號、106年度台上字第201號、105年度台 上字第174號、104年度台上字第535號判決參照）。（六）被告2人於警詢、偵查及本院均自白操縱、主持詐欺集團 之事實（偵12168號卷一第48頁反面至49、60頁反面、66 至68、215頁反面、217頁，偵11590號卷一第87至88、91 頁反面、188頁反面至190、220頁反面至221頁、聲羈120 號卷第7頁反面至8頁反面，聲羈136號卷第5頁反面至6頁
反面，偵聲110號卷第17至18頁，原審卷第23至28頁，本 院卷第217至218頁）均依106年4月21日修正施行之組織犯 罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑。
（七）刑法第218條所稱公印固然是指表示公署或公務員資格之 印信。其形式如何，並非所問（最高法院84年度台上字第 5509號判決參照）。凡客觀上足以使社會上一般人誤信為 公務機關之印信，不論該公務機關是否存在、全銜是否正 確、有無缺漏，均屬刑法第218條第1項規範之偽造公印( 文）；然而大陸地區被害人于亞男指證來電者假冒大陸公 安名義指稱其涉及洗錢犯罪，有大陸公安機關核發之逮捕 證，于亞男按照對方指示登錄該網址，看到逮捕證，才信 以為真。對方則將電話轉接給「曹檢察官」，再依「曹檢 察官」指示操作提款機將款項匯入指定帳戶（偵11590號 卷一第235至237頁）。而扣案電腦所附USB隨身碟存有對 被害人馬麗麗之「北京市國家信德公證處」函文、對被害 人于亞男之「逮捕通知書」各1份，雖有臺灣臺北地方檢 察署檢察官補充上訴理由書及證3可憑（本院上訴卷第322 至358頁）；惟查，刑法第218條規範之公印、公印文是指 印章及文件實體物，是否包括網路及其資料存取設備呈現 之畫面？基於罪刑法定及不告不理原則，既未經檢察官起 訴，應不予審究。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：１、被告梁 子杉、鄭偉志於偵審均自白操縱、主持詐欺集團犯行，原 審未及審酌依106年4月21日修正施行之組織犯罪防制條例 第8條第1項後段規定減輕其刑；２、組織犯罪防制條例於 106年4月21日修正施行，原審誤將被告2人「106年4月19 日及20日」之犯行，予以論罪科刑；３、被告2人所犯二 罪，依現行實務見解，屬於想像競合犯論以一罪，原審予 以分論併罰。基於如上所述，故撤銷改判。
（二）審酌被告等正值青壯，具有勞動能力，不循正當管道獲取 財物，為圖謀一己私慾，藉由人力、物力之聚集圖謀破壞 社會秩序，並在泰國成立詐欺機房，嚴重破壞國際聲譽， 犯後對於組織犯罪犯行多所辯解，惟念於本院終能坦承犯 行，詐欺集團存續時間不長，參酌被告2人居於集團重要 分工角色，前無刑事犯罪紀錄、素行尚佳、被告梁子杉高 職肄業、被告鄭偉志高中肄業暨其等家庭經濟狀況等一切 情狀，分別量處主文所示之刑，並依現行有效之組織犯罪 防制條例第3條第3項規定，宣告均應於刑之執行前，令入 勞動場所，強制工作3年。
（三）被告梁子杉辯稱參與犯罪組織者強制工作3年之規定有違 憲之虞，最高法院就詐欺集團參與犯罪組織之另案因此停 止審判而聲請司法院大法官釋憲。然查，不論參與犯罪組 織者強制工作3年之規定是否有違憲之虞，於現行法律未 經宣告違憲不應適用之前，法官應依法審判。被告梁子杉 聲請停止審判不應准許。
（四）關於沒收：
１、扣案附表二編號4-2、5、7至9所示之物，分別屬於被告鄭 偉志及同案被告周君誠所有，已經同案被告周君誠坦承（ 偵12168號卷一第28頁），供犯罪所用，依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。
２、「北京市國家信德公證處」、「逮捕通知書」偽造之公印 文，無從確認是真實存在之物件，且未經起訴，無須審酌 沒收與否。
３、附表二編號1至4-1、6、10所示之物，未據檢察官於起訴 時併送原審（見原審卷第90頁反面至91頁反面）而無從作 為證據審認，不予宣告沒收。附表二編號11至15所示之物 ，雖由被告梁子杉持用；然經員警清查之結果，尚難認該 等帳戶與被告梁子杉之犯行具有直接關聯性，有臺灣臺北 地方檢察署106年10月26日北檢泰麗106偵11590字0000000 000號函、新北市政府警察局海山分局106年10月6日新北 警海刑字第1063436573號函及帳戶所有人警詢筆錄可憑（ 原審卷第133至154頁反面）不予宣告沒收。 ４、扣案新臺幣6萬6400元現金，檢察官並未舉證與本案具有 供犯所用或預備供犯罪使用或犯罪所得之關聯性，無從宣 告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第 1條明文規定。
（二）公訴意旨另以：被告梁子杉、鄭偉志自106年2、3月間起 至同年4月20日止（即組織犯罪防制條例於同年4月21日修 正施行前一日）操縱、主持前述詐欺集團，因認被告梁子 杉、鄭偉志此部分所為，分別涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1項操縱、主持犯罪組織罪嫌。
（三）106年4月21日修正施行前之組織犯罪防制條例就詐欺集團 並無處罰明文。而此部分犯罪事實若有罪，與前述論罪科 刑違犯106年4月21日修正施行之組織犯罪防制條例罪部分 ，屬於單純一罪關係，故不另為無罪諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，106年4月21日施行之組織犯罪防制條例第3條第1項
、第3項、第8條第1項後段、刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第2項，判決如主文。本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高楚安
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。
前項之強制工作，準用刑法第 90 條第 2 項但書、第 3 項及第98 條第 2 項、第 3 項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第 5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第 5 項、第 7 項之未遂犯罰之。
附表一：被害事實
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│編號│被害人│ 遭詐騙時間 │ 詐騙金額 │
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│1 │馬麗麗│106年4月23日上午8時31分許 │人民幣16萬元（原判決誤載為人民幣1萬6000元） │
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│2 │于亞男│106年5月5日下午2時18分許 │人民幣3萬8401元 │
│ │ ├─────────────┼──────────────────────┤
│ │ │106年5月5日下午3時34分許 │人民幣5001元 │
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附表二：扣案物
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│編號│ 物品名稱 │數量 │ 卷 證 │
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│1 │筆記型電腦 │肆臺 │ │
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│2 │三星手機 │貳支 │ │
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│3 │IPHONE手機 │拾支 │ │
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│4-1 │被害人名冊 │捌份 │ │
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│4-2 │被害人名冊 │壹本 │原審106年度刑保字第2139號 │
│ │ │ │（原審訴卷第127頁） │
├──┼─────────────────┼────┼─────────────┤
│5 │帳冊 │壹份 │原審106年度刑保字第2139號 │
│ │ │ │（原審訴卷第127頁） │
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│6 │詐騙稿及被害人名冊 │各壹批 │ │
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│7 │大陸各省客人材料 │捌紙 │原審106年度刑保字第2034號 │
│ │ │ │（原審訴卷第114頁） │
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│8 │假冒大陸公安話術稿 │貳紙 │原審106年度刑保字第2034號 │
│ │ │ │（原審訴卷第114頁） │
├──┼─────────────────┼────┼─────────────┤
│9 │假冒大陸公安及檢察官話術稿 │貳本 │原審106年度刑保字第2034號 │
│ │ │ │（原審訴卷第114頁） │
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│10 │IPHONE手機 │壹支 │ │
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│11 │新北市新店區農會戶名黃銀嬌、帳號 │壹本 │原審106年度刑保字第1992號 │
│ │00000000000000號帳戶存摺 │ │（原審訴卷第67頁） │
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│12 │聯邦商業銀行股份有限公司戶名黃銀嬌│壹本 │原審106年度刑保字第1992號 │
│ │、帳號000000000000號帳戶存摺 │ │（原審訴卷第67頁） │
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│13 │中國信託商業銀行股份有限公司戶名梁│壹本 │原審106年度刑保字第1992號 │
│ │尹詮、帳號000000000000號帳戶存摺 │ │（原審訴卷第67頁） │
│ │（起訴書誤載為00000000000號） │ │ │
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│14 │梁君詮之中國信託商業銀行股份有限公│壹本 │原審106年度刑保字第1992號 │
│ │司卡號000000000000 000號提款卡 │ │（原審訴卷第67頁） │
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│15 │黃銀嬌之聯邦商業銀行股份有限公司卡│壹本 │原審106年度刑保字第1992號 │
│ │號0000000000000000號提款卡 │ │（原審訴卷第67頁） │
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│16 │現金 │新台幣 │原審106年度刑保字第1992號 │
│ │ │66400元 │（原審訴卷第67頁） │
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