臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1979號
上 訴 人
即 被 告 陳進仕
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院107 年度易字第552 號，中華民國107 年8 月3 日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度毒偵字第1110號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳進仕前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院依職權以86 年度易字第1943號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼 續施用毒品之傾向，於民國87年8 月28日執行完畢釋放出所 ，並經臺灣新竹地方法院以同案號為免刑判決確定；又因施 用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以88年度毒聲字第1255號 裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於89年2 月3 日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察 署檢察官以89年度偵緝字第41號為不起訴處分確定；又因施 用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以91年度竹簡字第78號判 決判處有期徒刑6 月確定；再於105 年因施用毒品案件，經 臺灣新竹地方法院以105 年度竹簡字第736 號判決2 罪各處 有期徒刑6 月並定執行刑有期徒刑10月確定，甫於107 年7 月16日縮刑期滿執行完畢出監。另於103 年間因竊盜案件， 經臺灣苗栗地方法院於104 年2 月12日，以104 年度苗簡字 第58號判決判處有期徒刑6 月，並於104 年3 月19日確定， 嗣於104 年8 月20日入監服刑後，於105 年1 月8 日易科罰 金執行完畢出監（於本件構成累犯）。
二、詎陳進仕仍未戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於 106 年9 月16日下午4 、5 時許，在新竹市某工地內，以將 甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1 次。嗣因另案（即臺灣新竹地方法院 105 年度竹簡字第736 號施用毒品案）遭通緝，為警於106 年9 月17日晚上7 時30分許，在其位於新竹市○○路0 段00 0 巷00弄00號住處後方停車場緝獲，經員警於同日晚上10時 32分許依法採集其尿液後送驗，結果呈安非他命及甲基安非 他命陽性反應而查獲。
三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、 文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 。又檢察官、被告陳進仕及其辯護人於原審準備程序、審理 時及本院審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審 判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力 均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資 料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。貳、實體部分：
一、事實之認定：
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳進仕於偵查中、原審及 本院審理時均坦承不諱（見偵卷第54頁；原審卷第25、26、 28、29頁；本院卷第46至48頁背面），且被告於106 年9 月 17日晚上10時32分許，在新竹市警察局第一分局南寮派出所 親採封緘之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以氣相/ 液相 層析質譜儀法確認檢驗後，確呈安非他命、甲基安非他命陽 性反應，有新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿 液檢體編號：A-276 號）、詮昕科技股份有限公司106 年10 月11日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份存 卷為憑（見偵卷第8 、9 頁），足認被告前開出於任意性之 自白核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告施用第 二級毒品1 次之犯行，洵堪認定，應予依法論科。 ㈡按毒品危害防制條例第23條第2 項限於「初犯」及「5 年後 再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被 告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定 再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上） 再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應 依該條例第10條追訴處罰，最高法院100 年度台非字第28號 判決意旨可供參照。經查，本案被告陳進仕前有如犯罪事實 欄一所示之施用毒品前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份 附卷可參。被告既於第一次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年 內，再因施用毒品案件經再次觀察、勒戒，復於5 年內再犯 施用毒品案件經法院判處罪刑確定，縱其於前開觀察、勒戒 執行完畢釋放後之5 年後再犯本件施用第二級毒品犯行，徵 諸前揭規定及說明，自應依法予以論科。
二、論罪之說明；
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈡被告有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告 前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5 年內 ，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第 2 項，刑法第11條、第47條第1 項等規定，並審酌被告前因 施用毒品犯行，經觀察、勒戒及追訴處罰，仍未能戒除毒癮 惡習，復為本案施用第二級毒品，顯然缺乏戒斷之決心，惟 其犯罪之動機與目的單純，且施用毒品屬戕害自身之行為， 犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大， 並兼衡其坦承犯行、自述教育程度為國中畢業、從事拆除室 內裝潢及改建之類的工作、與太太及18歲之女兒同住（見原 審卷第29頁）之家庭經濟狀況，且參諸施用毒品者均有相當 程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本 質尚有不同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜 等一切情狀，量處有期徒刑8 月。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。 被告上訴以其有心戒毒，甫於監所參加戒毒課程，目前有固 定工作，原判決量刑過重為由，指摘原判決不當，請求撤銷 改判。然查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事 ，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判 例意旨可資參照。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資 料參互審酌，被告自白施用第二級毒品甲基安非他命1 次之 犯行明確，被告係累犯，原審量處其有期徒刑8 月，與施用 第一級毒品之法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑」相較， 屬較低度之刑，況被告於105 年因施用毒品案件，經臺灣新 竹地方法院以105 年度竹簡字第736 號判決2 罪各處有期徒 刑6 月並定執行刑有期徒刑10月確定，因其依通知未到案執 行而於106 年9 月13日遭通緝，被告猶於通緝期間之106 年 9 月16日再犯本件施用第二級毒品犯行，經警於翌日（17日 ）緝獲並依法採集其尿液後送驗而查獲本件而送監執行，始 於監所參加戒毒課程，其顯然缺乏戒毒之決心，故被告之上 訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳子維提起公訴、檢察官李嘉明到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 王世華
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2 項：
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。