臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1825號
上 訴 人
即 被 告 林弘時
選任辯護人 謝生富律師
上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院107年
度易字第29號，中華民國107年7月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署106年度調偵字第1489號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林弘時與高銘芳為親戚關係，前受高銘芳（於民國105年5月 13日已歿）之託，由高銘芳於102年9月3日、同年月5日先後 將新臺幣（下同）123萬9,999元、2筆匯款共計247萬9,998 元，匯入林弘時名下臺灣土地銀行仁愛分行所申設00000000 0000號之帳戶（下稱本案被告之帳戶）內，林弘時並簽署保 管條2紙交予高銘芳收悉。其於103年1月21日前之某日時許 ，意圖為自己不法之所有，將上開保管款挪作己用，悉數侵 占入己。嗣其與高銘芳之配偶陳玉珠及高銘芳之子高全成協 調後，方於103年1月21日匯48萬元至高銘芳之配偶陳玉珠於 華南商業銀行公館分行所申設之000000000000號帳戶（下稱 本案告訴人之帳戶）內，再改以借款之方式，按月給付5萬 元之利息，陸續將62萬元交予高全成充作高銘芳之醫療費用 ，迄今尚有137萬9,998元未還（按：高銘芳交付林弘時之24 7萬9,998元，扣除林弘時陸續歸還48萬元、62萬元後為137 萬9,998元）。嗣高銘芳為催討其餘保管款，於高全成之協 助下，於105年3月30日就上開金錢債權向原審聲請對林弘時 核發支付命令，經原審於105年4月1日准以105年度司促字第 5477號支付命令（於105年5月16日確定）核發後，再由陳玉 珠因繼承取得上開保管款債權，並對林弘時為強制執行之聲 請。林弘時竟於將受強制執行之際，意圖損害陳玉珠之債權 ，於105年7月22日，處分名下所有之新北市○○區○○段00 00地號、○○段000地號及○○段00地號等3筆土地，復於10 5年9月29日完成移轉登記過戶予顏良源，而損害陳玉珠之債 權。
二、案經陳玉珠訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地
方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告林弘時犯罪之供 述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其 證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌 該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可 信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證 據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋 ，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實之證據及理由：
㈠訊據被告於本院審理時固坦承前揭犯行，然仍爭執侵占金額 ，辯稱：侵占金額為199萬9,998元云云。經查：上揭事實， 業據證人陳玉珠於警詢及原審（見他字卷第102頁反面-104 頁、原審易字卷第37-39頁）、證人高全成於警詢及原審（ 見發查卷第8-10頁、原審易字卷第32頁反面-36頁）證述明 確，並有告訴人持有之102年9月3日及5日保管條2紙、中國 信託商業銀行102年9月3日匯款申請書、臺北市第九信用合 作社102年9月3日跨行匯款回條聯（見發查卷第19頁正反面 ）、土地銀行103年1月21日匯款申請書、告訴人之華南銀行 公館分行帳戶存摺影本（見他字卷第105、114-115頁）、臺 北市立萬芳醫院102年10月4日診斷證明書、臺北市立聯合醫 院（松德院區）102年12月30日診斷證明書、住院紀錄（見 他字卷第119、119之1-120頁）、原審105年度司促字第5477 號民事聲請支付命令影卷、支付命令及確定證明書（見發查 卷第21頁正反面、他字卷第88-98頁）、105年11月2日遺產 分割協議書（見發查卷第22頁）、土地異動索引查詢資料、 土地建物查詢資料、新北市新店地政事務所106年3月23日新 北店地籍字第1064014282號函、原審民事執行處105年11月2 7日北院隆105司執辛字第125781號函、新北市新店地政事務
所105年11月22日新北店地登字第1053788146號函（見他字 卷第27-53、58-60、65-86頁、發查卷第22頁反面-23頁）等 在卷可按，是被告確有侵占及損害債權之犯行，堪以認定。 ㈡至公訴意旨雖認被告侵占金額為199萬9,998元（即被害人高 銘芳交付被告之247萬9,998元，經扣除被告歸還之48萬元） ，然查，被告先於警詢中供稱：就被害人所交付之上開保管 款，於其與證人高全成協議後，約定每月還款5萬元予證人 高全成，俟其日後有資力時，再將200萬元全數歸還予證人 陳玉珠；其另有投資，故將上開保管款挪為他用，後來周轉 不靈故無法清償等語（見發查卷第6頁反面-7頁反面）；嗣 供稱：被害人交付上開款項是保管款性質，確定不是借款之 性質，也沒有約定保管期限；被害人於102年9月間發病被送 院，又於同年11月間被送到松德院區療養，其都有前往找被 害人協商，經被害人所允，才將上開保管款改為借款，並決 定由其拿48萬元予證人陳玉珠作為醫療費用，另自103年1月 21日起，按月給付5萬元予證人高全成作為利息，證人高全 成確有收取該筆利息，所以證人高全成應知悉保管款改為借 款之情形才是等語（見他字卷第102頁反面-103頁反面）， 再佐以卷附之被告手寫單及證人高全成簽署之收條等文件（ 見他字卷106-107頁），堪認被告上開所供，尚非無據。又 參以告訴代理人高全成於本院審理時陳稱：這些錢目前剩下 還有137萬多元未還等語（見本院卷第46頁），可認被告坦 認上開保管款因遭挪用，方於被害人在院治療期間，前往商 議並經被害人所允改為借款，並將其中48萬元歸還予證人陳 玉珠，其餘未還之保管款部分，則自103年1月起按月交付5 萬元予證人高全成充為改為借款後之利息，直至被告無資力 償還為止，尚有137萬9,998元未還。而按侵占罪係即成犯， 凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時， 即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名 之成立；侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立 ，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解 除犯罪之責任（最高法院30年上字第2902號、43年台上字第 675號等判例意旨參照）。是本件被告確於被害人交付上開 保管款後挪為自用，已如前述，揆諸前揭判例意旨，已構成 侵占犯行，從而，本件被告侵占金額應係247萬9,998元至明 ，公訴意旨此部分所指，尚有誤會，被告上開所辯，自不足 採。
㈢又按刑法第356條之損害債權罪，係以債務人於將受強制執 行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財 產為要件，其犯罪主體須為將受強制執行之債務人，亦即，
依強制執行法取得執行名義之債權人之相對債務人。查被告 就上開保管款與證人陳玉珠、高全成協調後，先匯還48萬元 至證人陳玉珠之帳戶內，之後再陸續以利息為名，將62萬元 交予證人高全成充作被害人之醫療費用，迄今仍有137萬9,9 98元未還，故被害人就上開金錢債權向原審聲請對被告核發 支付命令，原審准予核發支付命令，該支付命令於105年5月 16日確定，從而，被害人取得該金錢債權之強制執行名義後 ，經證人陳玉珠繼承承受上開債權人之地位，對此執行名義 所示之債務人即被告而言，確屬將受強制執行之際無訛。徵 以被告於處分上開3筆土地前，被害人於105年3月間對被告 發出存證信函，以催討上開保管款之債權，且於同年3月底 向原審聲請核發支付命令，並於105年5月16日確定在案，被 告對此情並不否認（見他字卷第103頁），而由上開催討流 程觀察，倘被告非自動履行債權，證人陳玉珠執上開支付命 令為執行名義，進而對被告為強制執行之作法，乃指日可待 。又被告於審理中自承為師大衛生教育系畢業，且有在國中 任教、日本航空公司服務之經驗（見原審易字卷第71頁正反 面），所具之學經歷應為有相當智識及社會經驗之人，非不 能預見其處分上開3筆土地之舉，勢必減損個人償還之資力 ，縱如被告所辯，其處分土地之時機，乃隨同家族成員所為 云云，然此舉將使被害人所享之上開金錢債權更淪於求償無 門之地位，是被告於上開支付命令確定後，其處分、移轉上 開3筆土地之損害債權行為，主觀上當有損害證人陳玉珠債 權之意圖，至為灼然。
㈣綜上，本案事證明確，被告所為上開侵占、損害債權之犯行 ，均堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪及同法第356 條之損害債權罪。被告所為上開2犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
三、原審以被告犯罪明確，而適用刑法第335條第1項、第356條 、第41條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第 1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審 酌被告與被害人為親戚關係，被害人基於信任而託被告保管 前揭款項，卻將之侵占入己，後於其受強制執行之前，將名 下上開土地處分殆盡，造成證人陳玉珠因繼承而協議取得之 債權無法執行受償，所為乃有不該，兼衡以被告之素行、動 機、目的及手段，暨被告償還110萬元予證人陳玉珠、高全 成，原應歸還被害人之金錢債權固未能全數償還，然事後業 已提出部分賠償，對證人陳玉珠所受之財物上損失，亦有部 分彌補，及自承為師大衛生教育系畢業，且曾在國中任教、
日本航空公司服務之經驗，現無工作收入，僅賴老人津貼為 生，家中無人需其扶養之智識程度及家庭生活狀況等一切情 狀，就侵占罪部分，量處有期徒刑8月；就損害債權罪部分 ，量處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金以1千元折算1日。 復說明：被告於行為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22 日修正公布，並依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1 日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，即已明確規範 關於沒收之法律適用，應適用裁判時法（即修正後法律）， 不生新舊法比較問題；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文。經查：被 告於102年9、10月間，因侵占所得之財物247萬9,998元，扣 除被告陸續歸還證人陳玉珠之48萬元，及交付證人高全成之 62萬元後，尚餘137萬9,998元未還，且未扣案，揆諸上開規 定，就本案犯罪所得137萬9,998元沒收，且依修正後刑法第 38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，應追徵其價額。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑 亦屬妥適。
四、被告上訴意旨固略以：本件原係因高銘芳投資案外人詹啟榮 之太陽能發電廠合作案，而將上開投資款交由被告代為處理 ，嗣因高銘芳中風決定撤回投資，始發生後續問題，另被告 胞弟因合建房屋，需款孔急，始會將餘款挪為周轉之用，本 件被告業已坦認犯行，並已屆75歲高齡，係屬初犯，爰請求 輕判並給予緩刑云云。然查，被告於警詢及原審時均供陳： 高銘芳係因其本身家庭因素始將247萬9,998元匯入本案被告 之帳戶內交由被告保管（見他字卷第102頁反面、原審易字 卷第72頁反面-73頁），於上訴本院後竟另改稱該筆款項為 高銘芳交由被告代為處理投資所用，復亦未提出任何相關投 資資料證據以實其說，顯係臨訟卸責之詞，核無足採。至被 告另請求輕判並給予緩刑云云，惟關於量刑輕重，屬為裁判 之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原 審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定， 既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、 罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。又衡之被告年歲雖 高，惟其於偵、審時未能承認犯行，迄至上訴本院審理時， 始坦白部分犯行，實難認有悛悔之真意，且告訴代理人高全 成於本院審理時亦陳明並無再與被告和解之意，亦不同意給
予被告緩刑等語（見本院卷第46頁），經本院經斟酌上情及 全案情節後，認不宜給予被告緩刑之宣告，亦附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃柏翔提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第356條（損害債權罪）
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。