臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1730號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 王樹泓（原名王譯霆、王致翔）
上列上訴人因被告電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣新北
地方法院107年度易字第166號，中華民國107年6月14日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第25546號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王譯霆（現更名為甲○○）明知未依電 子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場 業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依規定辦理 ，即自民國106年6月某日起，在公眾得出入之新北市○○區 ○○○路00○0 號，擺設機台自行變更，將夾子內推影響取 物功能，且持續投入金額至新臺幣（下同）1,680 元後，僅 能取得最高價值約700 元之藍芽音響之夾娃娃機之電子遊戲 機1 台插電營業，供不特定人投幣把玩娛樂，玩法為顧客每 次投入10元硬幣後，即可操作機台上之控制桿上下左右移動 ，以夾取機台內之物品，若夾中即可獲得該物品，若未夾中 取得目標物品，投入之10元硬幣即歸被告所有，以此仰賴消 費者操作機具技術熟練度而具射倖性方式，違法經營電子遊 戲場。因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之違反同 條例第15條未依該規定領有電子遊戲場業營業級別證而經營 電子遊戲場業及刑法第266條第1項前段賭博等罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其 如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指 為違法（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號
判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中 之供述、扣案之IC板、新北市政府稽查商業活動現場紀錄表 、新北市政府警察局板橋分局派出所臨檢紀錄表、經濟部10 5 年6 月20日經商字第10502061730 號函、內政部警政署10 5 年12月20日警署行字第1050180182號函、新北市政府經濟 發展局106 年12月5 日新北經商字第1062374457號函及現場 查獲照片6 張為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：本件被查獲之前我 剛承租，原本機台就有一個很小的夾子，我是被警方查獲之 後才知道。機台裡面有一個很小的夾子，一般人沒有辦法看 到，我也不知道有該小夾子在機台裡面。沒有任何賭博的事 實，我只是想賺錢，承租娃娃機，沒有任何犯意，我只是承 租者，現在我也沒繼續做了，我沒想到娃娃機會有這種問題 等語。經查：
㈠按電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方 式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具， 或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影 像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機 不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益 智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主 管機關定之，電子遊戲場業管理條例第4 條定有明文。據此 ，凡符合上開電子遊戲機之定義，除有第1 項但書情形者外 ，原均屬該條例規範之範疇。惟該條例之主管機關或因應現 實所需或為回應相關業者之需求，由電子遊戲機評鑑委員會 ，在上開法定三類分類標準之評鑑外，另得評鑑為「非屬電 子遊戲機」，以排除本條例相關規範之適用，此觀上開經濟 部函可知，經濟部認為「夾娃娃機」係電子遊戲機，但如果 符合「設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「 不可影響取物可能性」、「機具名稱不可變更」等要件時， 則稱為「選物販賣機」，並且可由電子遊戲機評鑑委員會， 評鑑為「非屬電子遊戲機」即明。
㈡查依上開經濟部函所揭示之「選物販賣機」要件，其中「物 品價值與售價相當」，概念甚為模糊，尤以商品之售價本難 期待有客觀之定價，即便日常生活中之消費，亦常可見價差 驚人之情形存在，而在「選物販賣機」內之商品售價，更不 可能與擺放在一般商店內之售價相比，其中消費者享受操作 「選物販賣機」的樂趣，更難以用金錢估量，對於經營者而 言，在未達保證取物價格前即可能被消費者成功取物之成本 ，亦須計算在內，是檢察官徒以該機台保證取物價格1,680
元，僅能取得最高價值約700 元之藍芽音響，即遽謂不符「 物品價值與售價相當」之要件，稍嫌速斷。另經濟部函就「 不可影響取物可能性」之要件說明內容為：「不可影響取物 可能性，否則與選物販賣機之對價取物性質不符。例如：抓 取夾上方之移動軌跡（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙 物，致抓取夾無法到達掉落口上方；掉落出口過小阻礙物品 落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物 品」，依其文義及所舉事例中「抓取夾無法到達掉落口上方 」、「阻礙物品落出機台」、「不可能抓起物品」，可知須 因此導致「無法取物」，才會與對價取物性質不符，否則如 果僅係保證取物價格前取物機率之降低，尚難認即不合對價 取物之性質。本件機台雖有夾子內推之情形，惟尚非上開函 所舉之事例，檢察官復未舉證證明此一情形已致「無法取物 」，自難據此即謂本件已違反對價取物之性質。是本件依該 經濟部函所揭示之標準，該機台仍屬「選物販賣機」，而為 「非電子遊戲機」。
㈢次查本件被告遭查獲之機台為選物販賣機二代乙節，有現場 查獲照片6 張在卷（臺灣新北地方檢察署106 年偵字第2554 6 號卷第21頁）可參，又選物販賣機二代業經電子遊戲機評 鑑委員會，評鑑為「非屬電子遊戲機」乙情，亦有上開內政 部警政署函1 紙附卷（同上卷第16頁）可稽，是依前開說明 ，該機台本不受電子遊戲場業管理條例之規範。而依起訴書 記載之犯罪事實及所引事證，可推知檢察官認為本件被告將 夾子內推影響取物功能，且持續投入金額至1,680 元後，僅 能取得最高價值約700 元之藍芽音響等節，不符合上開「不 可影響取物可能性」、「物品價值與售價相當」之要件，而 認為被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業 營業級別證而經營電子遊戲場業。公訴人認因本案機台不符 合上開「選物販賣機」之要件，應屬「電子遊戲機」，則擺 設該機台之業者，應依電子遊戲場業管理條例第15條規定取 得電子遊戲場業營業級別證，如未領有該營業級別證，即違 反該條例第22條規定。然查上開「選物販賣機」之要件，係 電子遊戲機評鑑委員會評鑑時之標準，如經評鑑為「非屬電 子遊戲機」後，因機台嗣後變更軟體或硬體致有不符要件之 可能時，仍應就該機台為扣案再送評鑑或鑑定，並就具體機 台出具鑑定意見。是能否由司法機關逕行認定該機台嗣後已 不合上開「選物販賣機」之要件，而謂該機台之性質當然自 「非屬電子遊戲機」轉變為「電子遊戲機」，並進而追究未 領有電子遊戲場業營業級別證而經營該「電子遊戲機」之責 任，顯屬有疑。況縱認該機台確因嗣後已不合上開「選物販
賣機」之要件，而屬「電子遊戲機」，本案查獲被告所擺放 機台之店面，計有非屬電子遊戲機16台乙節，有新北市政府 稽查商業活動現場紀錄表1 份附卷（同上卷第13頁）可稽， 參以被告於警詢時供承：店不是我租的，我是向該店的負責 人租台子，租了2 台，我是到警方通知時才知道機台有夾子 內推的情形，因為我承租才一個禮拜等語（同上卷第4 頁反 面、第5 頁）；於偵查中辯以：我也是等警方來到，我才知 有這個夾子（同上卷第33頁）；於原審審理時辯以：我並沒 有改裝機台，我也不知道機台有改裝過，我是承租後不久就 被查獲，我是向蔡忠文先生承租等語（原法院卷第42頁）。 ，顯見被告並非該店面之經營者，且僅承租其中2 台機台， 被告實與近來「選物販賣機」風潮下之一般小額投資人無異 ，則其是否有能力瞭解電子遊戲機評鑑委員會對於「選物販 賣機」之評鑑標準，進而認知到該機台因前述原因而轉變為 「電子遊戲機」，並因而具有未領有電子遊戲場業營業級別 證而經營電子遊戲場業之故意，亦屬有疑，難認被告就被訴 之犯罪事實具有故意。
㈣檢察官另提出之內政部警政署函固記載略以：「選物販賣機 二代…非屬電子遊戲機；惟業者如變更選物販賣機遊戲方式 、歷程或更改、加裝原始設計，即違反電子遊戲場業管理條 例第7 條規定：電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主 管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類 之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視 為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」，惟業經評 鑑為「非屬電子遊戲機」之機台，似已不合於該條例第7 條 所稱之「已評鑑分類之電子遊戲機」，況即便違反該條例第 7 條第1 項規定，亦僅係依同條例第23條第3 項處行政罰之 問題，自難據此為不利於被告之認定。
㈤另按「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對 立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均 屬之，最高法院81年台非字第233 號判例參照。本件檢察官 雖認被告擺放、經營上開機台之行為成立賭博罪，惟卷內並 無任何事證可證有何人與被告對賭，況依一般生活經驗，實 難想像消費者將10元硬幣投入「選物販賣機」或「夾娃娃機 」之投幣口夾取如本案扣案之行動電源、隨身聽等商品時， 係基於賭博之犯意為之，是依上開說明，難認被告所為該當 賭博罪之要件。
㈥綜上，檢察官提出之證據，不足以證明被告確有公訴意旨所 指之上開犯行。此外，依調查所得之證據，亦不足以形成被 告有罪之心證，依前開規定及說明，犯罪尚屬不能證明，應
為被告無罪之諭知，以昭審慎。
㈦原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人 所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，檢察官 上訴意旨略以：
1.查本案涉案之機台，未具有選物販賣機應具備之功能，且因 操作者技巧高低不同，價格對不同使用者而言亦屬不確定， 被告之獲利益亦因人而異，本案機台非著眼於買賣行為，而 係不確定性之娛樂效果及輸贏結果，應屬電子遊戲機。又該 機台無保證取物之標示，足證被告知該機具非屬真正選物販 賣機，且該機台夾子內推影響取物功能，投入金額至新臺幣 1680元後，僅能取得最高價值約700 元之藍芽音響，扣案機 台內並未有價值達1680元之商品，被告所擺設之商品有吸引 消費者以小博大而藉以獲利之情形，不具對價關係之特性， 具有射倖性。
2.依經濟部104 年4 月21日函文所述，選物販賣機II代雖非屬 電子遊戲機，惟若業者藉由調整機器手臂之鬆緊，或有以一 般廉價之商品，標示須累計投入高額硬幣始可獲取該商品之 情形，因與對價取物之性質不合，應認非屬選物販賣機，而 屬電子遊戲機，原審判決認扣案機台非屬電子遊戲機，實屬 誤會。
3.又取物販賣機雖經主管機關及經濟部函示在案，然此無非是 業者為規避查緝之說詞，認定上仍應以機台是否具娛樂性、 不確定及產生輸贏之效果而定。本案被告擺設之機台，取物 價格具不確定性，在使用過程對使用者會產生娛樂效果，且 對使用者即被告都會有輸贏之結果，是本案機台應屬電子遊 戲機台，而被告經營此部分機台均未依法取得許可，其涉犯 電子遊戲場業管理條例已臻明確。原審判決未慮及此，所為 之認定，尚有違背經驗法則之情，難謂無判決理由欠備之違 誤。綜上，原審認事用法尚有未洽，請求撤銷原判決，另為 適法之判決云云。惟查：就本案機台是否有不符「物品價值 與售價相當」、「不可影響取物可能性」等要件，業經說明 如前。而就本案機台究是否為「選物販賣機」或已變更為「 電子遊戲機」，固為本件重要爭點，而檢察官雖就此部分聲 請送經濟部鑑定，然本件僅就機台內部之商品、金額、主機 IC版為扣案，並未就本案機台2 臺本身為扣案，有扣押物品 目錄表在卷（前揭偵查卷第10、11頁）可考，是就本案機台 2 台，已顯無調查鑑定之可能，是檢察官此部分調查證據之 聲請，為無理由，應予駁回。而本案機台2 臺是否屬於電子 遊戲機，既屬無法證明之事項，本件又尚乏其他積極證據足 資證明被告涉有上開罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽
認被告涉有上揭犯行，此業據原審於判決理由內均詳予論述 ，且無違背經驗法則及論理法則。公訴人上訴仍執前詞，對 於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍 無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據 以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
㈧被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官羅雪舫提起上訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 潘翠雪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日