臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1654號
上 訴 人
即 被 告 李智傑
選任辯護人 楊政達律師
卓品介律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆
地方法院107年度易字第245號，中華民國107年6月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第1234號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李智傑明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，以下稱愷他命 ）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒 品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟基於自行施用之 目的而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國 106年5月29日凌晨2時許，在桃園市凱悅KTV內，向真實姓名 年籍不詳，綽號「阿偉」之男子，以新臺幣35萬元之代價， 購買如附表所示之愷他命1大包（驗前純質淨重約440.94公 克）而持有之。嗣於同日14時許，警方前往苗栗縣○○市○ ○路000○0號溫俊勇住處拘提吳孝中時，李智傑適在現場， 經警在上址扣得附表所示之愷他命，再循線查獲上情。二、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告李智傑犯罪之供 述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其 證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌 該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可 信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證
據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋 ，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於偵訊、原審及本院時均坦承不諱（見 偵字第2771號卷第155-157頁、原審卷第42、46、50頁、本 院卷第98頁反面、115頁），並據證人溫俊勇、吳孝中於偵 訊時證述明確（見偵字第2771號卷第107、116頁反面、137 、139頁），復有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、查獲現場及扣案物之照片、內政部警政署刑 事警察局106年10月26日刑鑑字第1060500750號測謊鑑定書 【受測人溫俊勇、吳孝中】、107年1月12日刑鑑字第107050 0026號測謊鑑定書【受測人李智傑】及原審公務電話紀錄等 件附卷可稽（見偵字第2771卷第26-29、36、39-41、145-15 1、162-165頁、原審卷第33頁），而警方當場查扣附表所示 之白色晶體1大包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層 析質譜儀法檢驗，證實為愷他命（驗前純質淨重約440.94公 克），有該局106年6月9日刑鑑字第1060052066號毒品鑑定 書附卷可考（見偵字第2771卷第121頁正反面），復有附表 所示之愷他命扣案可資佐證，足認被告上揭任意性自白應與 真實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定， 應予依法論科。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，是核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品 純質淨重20公克以上罪。
三、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第11條第5 項、刑法第11條前段、第38條第1項，並審酌被告曾有施用 第二級毒品之前科（見卷附本院被告前案紀錄表），猶未能 深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品 之生活，無視國家杜絕毒品之禁令，仍基於施用之目的購入 鉅量之第三級毒品而持有之，衡以毒品輕則戕害施用者之身 心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對 於社會平和秩序實有相當程度之危害，被告自制力薄弱、反 省之心不足，顯有使其接受相當刑罰處遇之必要，惟念其犯 後坦承犯行，態度尚佳，持有毒品之時間尚短暫，兼衡被告 自述國中肄業之智識程度、從事司機及業務工作、未婚、無 子女之家庭情形（見原審卷第51頁）暨其之犯罪動機、目的 、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，復說明：按毒品 危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒
品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四 級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品 純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定， 然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之 1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入 銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒 品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪 行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既 屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應 依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒 品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規 定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定 沒收之。本件被告持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克 以上，既係毒品危害防制條例第11條第5項所明文規定處罰 之犯罪行為，揆諸前揭說明，扣案附表所示之第三級毒品愷 他命，即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷 燬之範圍，而係不受法律保護之違禁物，其與盛裝前開愷他 命之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分 毋庸沒收，上開毒品及包裝袋均應依刑法第38條第1項之規 定，宣告沒收之。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦 屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：被告持有毒品之動機僅係欲自行施用， 並非用以販賣，且被告並非累犯，對本件犯行始終坦認不諱 ，涉案情節較輕，原判決對被告量處重刑，難認符合比例、 平等及罪刑相當原則，爰請求依刑法第59條減輕其刑並宣告 緩刑云云。惟按刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規 定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為： 「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑」。其修正理由第1點表明：「現行第59條在實 務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用 之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足 見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目 的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意 旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定 與尊嚴，是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科 最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即
予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而毒品具 成癮性，施用者由起初好奇嘗試，漸次加重進而續陷泥沼， 終至無法自拔者多不可數，進而作奸犯科，並嚴重戕害國民 身心健康，政府方會予以嚴加查緝。本件被告無視政府禁令 ，竟持有驗前純質淨重約440.94公克之第三級毒品愷他命， 數量不少，極易滋生犯罪，破壞國家法律與社會治安，實難 認其所為有何足憐之處，在客觀上亦無法引起一般人之同情 ，且被告所之罪，其法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，原 審就此僅量處有期徒刑1年4月，已屬從輕量刑，是本件尚無 適用刑法第59條酌減其刑之餘地。另被告曾於100年間因施 用第二級毒品經警查獲，嗣經臺灣基隆地方檢察署檢察官予 以緩起訴處分確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，然 被告仍不知悔改，再犯本件持有第三級毒品純質淨重20公克 以上罪，可見其法紀觀念淡薄，有執行本件刑罰之必要，本 件自不宜宣告緩刑。從而，被告上訴請求適用刑法第59條減 輕其刑並宣告緩刑云云，尚屬無據。綜上，本件被告之上訴 ，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊婉鈺提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表：
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│名稱 │數量│備註 │
├───────────┼──┼────────────┤
│第三級毒品愷他命（驗餘│1包 │違禁物，驗前淨重449.94公│
│淨重449.87公克、驗前純│ │克，取樣0.07公克，驗餘淨│
│質淨重約440.94公克，併│ │重449.87公克，純度約98% │
│同難以完全析離之包裝袋│ │，驗前純質淨重約440.94公│
│1只） │ │克 │
└───────────┴──┴────────────┘