臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1026號
上 訴 人
即 被 告 許志宏
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣士林地方法院106 年度易字
第634 號，中華民國107 年3 月16日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方檢察署106 年度偵字第6057號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
許志宏犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、許志宏係新北市○○區○○路000 號中正市場停車場管理員 ，因不滿黃文村、孫季涵、林景松居無定所，攜帶犬隻而流 連於中正市場內，竟基於傷害之犯意，於民國106 年3 月20 日上午4 時54分許，前往中正市場樓梯間，持他人所有長1. 5 公尺之鐵棍1 支毆打孫季涵之肩部，致孫季涵受有右肩瘀 傷之傷害，黃文村見狀欲阻止，而抓住許志宏所持上開鐵棍 ，許志宏即以該鐵棍將黃文村拖行至中正市場停車場內，並 承前傷害犯意，以鐵棍毆打黃文村之頭部、手指、肋骨，致 黃文村受有頭部5 ×0.8 公分撕裂傷、左胸鈍挫傷合併左側 第6 至10根肋骨骨折及左手第4 指0.5 ×0.5 公分挫傷等傷 害，許志宏並於上開毆打黃文村及孫季涵之際，同時接續向 黃文村、孫季涵及林景松出言恫稱：「你們這些流浪漢，再 不離開，我打死你們」等語。
二、案經黃文村、孫季涵、林景松訴由新北市政府警察局淡水分 局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現
之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事 實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依 法踐行調查證據程序，檢察官及被告未主張排除前開證據能 力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認 以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告許志宏固坦承於前開時間、地點，持鐵棍 毆打致告訴人黃文村、孫季涵成傷之事實，惟辯稱：伊是正 當防衛，是他們先攻擊伊，而伊手上拿棍子，人的本能就是 打過去，確實因為伊拿棍子造成他們受傷伊承認，如果需要 賠償，在合理的範圍伊也願意，然而孫季涵指稱他們在樓梯 間被打，但從監視器畫面可看出他從樓梯間走出來是好好的 ，而且伊拿棍棒，在樓梯間很窄空間並無法揮動。伊並沒有 恐嚇他們，伊叫他們離開，是因為停車場用車的人看到他們 睡在那邊，又綁了兩隻狗都會害怕，第一、二次伊請他們離 開，第三次伊也不知道為何黃文村要拉伊的棍棒，出樓梯進 停車場時他才鬆手云云。惟查：
（一）被告係新北市○○區○○路000 號中正市場停車場管理員 ，並曾於106 年3 月20日上午4 時54分許，前往中正市場 樓梯間及停車場內，持他人所有長1.5 公尺之鐵棍1 支毆 打告訴人孫季涵肩部及告訴人黃文村頭部、手指、肋骨， 致告訴人孫季涵受有右肩瘀傷之傷害，告訴人黃文村則受 有頭部5 ×0.8 公分撕裂傷、左胸鈍挫傷合併左側第6 至 10根肋骨骨折及左手第4 指0.5 ×0.5 公分挫傷等傷害等 情，為被告所不爭執，核與證人即告訴人黃文村、孫季涵
之證述相符（見106 年度偵字第6057號卷（下稱偵卷）第 9 、12、47、49至50、79至81頁），並有中正市場周遭、 內部之監視器畫面翻拍照片15張、現場暨證人黃文村、孫 季涵傷勢照片7張、臺灣士林地方檢察署檢察官106年5 月 12日勘驗筆錄、台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水 馬偕紀念醫院106年5月29日馬院醫急字第1060002555號函 暨所附證人黃文村病歷影本、106年6月28日馬院醫急字第 1060003067號函、原審107年1月17日勘驗筆錄、勘驗之翻 拍照片55張在卷可查（見偵卷第17至28、48至49、58至67 、71頁，原審易字卷第38至40、42至69頁），上開事實， 首堪認定。
（二）證人黃文村於警詢、偵查中均證稱：當天伊跟孫季涵在中 正市場樓梯間休息，半夜時孫季涵忽然大叫，伊醒來就看 到被告跟孫季涵吵架，並作勢要打孫季涵，因伊要保護孫 季涵，所以去握住被告的鐵棍，並扭扯到停車場，被告就 用鐵棍往伊頭部攻擊，伊覺得頭部一陣劇痛，被告又用鐵 棍攻擊伊左胸，伊左胸肋骨處也傳來劇痛，孫季涵也是此 時被打的，之後伊就暈倒了，孫季涵報案後，伊不知如何 就醫的，醒來就在馬偕醫院了等語（見偵卷第8至9、47至 50頁），及證人孫季涵則於警詢、偵查中均證稱：案發前 2 天，伊跟黃文村在中正市場睡覺，清晨4、5點時伊聽到 鐵棍拖動的聲音，後來聲音消失，伊胸口就一陣痛，痛醒 伊看到被告站在那邊，之後發生什麼事情伊不記得，106 年3 月20日當天伊也是跟黃文村在中正市場樓梯間休息， 半夜時伊一樣聽到鐵拖地聲響，醒來伊看到被告手持鐵棍 、掃把，站在前方警告我們離開，說你們這些流浪漢再不 離開就打死你們，伊問：你那天為什麼打伊？但被告走過 來拿鐵棍往伊頭打，伊用肩膀去擋，伊被打後，黃文村醒 來看到被告，因為被告拿鐵棍要打黃文村，黃文村要防禦 所以嘗試搶鐵棍，被告就把黃文村拖到停車場，黃文村就 遭被告持鐵棍毆打，伊則是去叫林景松下來，想把黃文村 救走，但林景松後來才下來，最後黃文村暈倒，伊趕緊報 案及將黃文村送醫，因為是被告先動手，所以伊跟黃文村 很生氣，但我們沒有反擊，伊只有幫黃文村去阻擋被告， 並拉開黃文村讓他不要繼續被打，從頭到尾伊跟黃文村、 林景松都沒有打被告，被告也沒有受傷，伊跟黃文村是單 純被打等語（見偵卷第11至12、79至81頁），而其等證述 遭被告毆打之情，亦有下列事證可佐：
1.案發停車場監視器畫面（監視器僅拍得停車場畫面，未攝 得樓梯內情形）經原審勘驗結果顯示：被告於106年3月20
日上午4 時（以下日、時均同）51分42秒許，持鐵棍走進 樓梯內（翻拍照片12），後於54分52秒即見被告雙手握住 鐵棍自樓梯口倒退至停車場，證人黃文村則以雙手抓住該 鐵棍，自樓梯口被拖行至停車場（翻拍照片13-14 ），並 於54分54秒時鬆手而呈現跪姿，同時證人孫季涵亦自樓梯 口走進停車場（翻拍照片15），被告則於54分55秒做出蹲 馬步姿勢，證人黃文村則以左手朝被告方向伸手做出阻擋 防禦之姿勢（翻拍照片16），被告又於54分57秒以蹲馬步 姿勢做出雙手揮舞動作，證人孫季涵則站立於黃文村前（ 翻拍照片17），後於54分58秒，證人黃文村站立緊靠證人 孫季涵後方，以雙手向前環抱證人孫季涵，隨後證人孫季 涵於54分59秒至60秒往樓梯口走去，並有以左手扶住右肩 之受傷動作，被告及證人黃文村則均移動至監視器未拍攝 到之右側位置（翻拍照片19-20 ），嗣55分7 秒間，證人 林景松始出現於樓梯口並走至停車場，證人黃文村則站立 於畫面右側，與被告交談（翻拍照片21-26 ），並於55分 17秒以手撫摸頭部檢視頭部傷口（翻拍照片31-32 ），上 開在場人等交談後（無法得知交談內容），於56分40秒至 47秒間，證人孫季涵與林景松分別轉身走回樓梯口（翻拍 照片43-45 ），證人黃文村亦於56分49秒走回樓梯口方向 （翻拍照片46），被告則於56分50秒跟著證人黃文村走去 ，2 人一前一後走進樓梯間等情（翻拍照片46-50 ），有 原審107 年1 月17日勘驗筆錄、翻拍照片在卷可稽（見原 審易字卷第38至40、47至66頁），依上開停車場監視器所 攝得畫面之勘驗結果，顯示證人孫季涵於54分54秒自樓梯 間走進入停車場，於54分59秒即有右肩受傷姿勢，而前開 54分54秒至59秒間，雖見被告有揮舞鐵棍動作，然未見有 擊中證人孫季涵右肩之情，足徵證人孫季涵所受右肩傷勢 ，應係進入停車場前發生，核與證人孫季涵所證其於樓梯 間即已遭被告打傷之情相符，是證人孫季涵所證前開情節 ，應屬可信。
2.又依上開勘驗結果可知，證人黃文村雖從試圖奪取被告手 持鐵棍，然並無攻擊被告身體，於被告揮舞鐵棍時並有伸 手抵禦動作，且曾於證人孫季涵身後將之環抱，以防證人 孫季涵靠近被告，是證人黃文村上開行為，均為抵抗、迴 避被告之防禦及閃躲行為，被告亦自承其未受有任何傷害 等語（見原審易字卷第85頁），綜合上開事證，難認證人 黃文村有傷害被告之意。
3.被告於56分50秒糾紛結束後，非但未遠離證人黃文村等人 ，反跟著證人黃文村往樓梯間方向走去而進入空間狹小之
樓梯間等情，亦經原審勘驗如前可知，其並未因上開衝突 而有畏懼告訴人等之舉，若被告係遭流連停車場之遊民先 行出手攻擊，以其擔任停車場管理員之職責，自應儘速報 警前來處理，以防有其他前往該處之民眾亦同遭攻擊，然 被告於發生本案肢體糾紛後未予報警，反僅走回其停車場 內進行管理員工作等節，亦為被告所自承（見原審審易字 卷第27，原審易易字卷第35頁），可證被告應無遭證人黃 文村或孫季涵出手攻擊。
4.綜合上述監視器畫面及被告案發後反應，足徵證人黃文村 、孫季涵證稱其等係遭被告單方面毆打成傷、未曾反擊之 詞，應與事實相符，參以被告自承：案發前伊已經趕過黃 文村及孫季涵2次，第1次伊不知道他們有帶狗，害伊嚇了 一跳跌下來，當天伊會去那邊，是因為很多女生反應樓梯 間不敢走，黃文村他們綁了2條狗，沒有1個街友會這麼惡 劣，根本不讓人過等語（見原審易字卷第34、89頁），益 徵被告係因不滿證人黃文村等人居無定所，攜帶犬隻而流 連於中正市場內，始攜帶鐵棍前往毆打證人黃文村及孫季 涵，亦堪認定。依被告所持棍棒既為鐵製材質，長度又達 1.5 公尺，不論持之朝人體任何部位揮擊，均可能造成身 體上之傷害，被告係具社會經驗之成年人，對於該鐵棍於 人體之傷害力，應知之甚詳，竟仍執之朝證人黃文村、孫 季涵之前開身體部位揮擊，顯有傷害證人黃文村、孫季涵 身體之犯意至明。故被告持鐵棍於樓梯間先毆傷證人孫季 涵肩膀，復於停車場持鐵棍毆傷證人黃文村等情，應可認 定。
5.至證人孫季涵係於樓間遭被告毆打，抑或係於停車場間始 遭被告毆打乙節，證人孫季涵、黃文村前揭證述雖互核不 符，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間 有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予 以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採 信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴 人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染 之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則 仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參 照），而案發停車場監視器畫面經原審勘驗，顯示證人孫 季涵於停車場未遭被告毆打，其所受傷害應係於樓梯間遭 毆打造成等節，業如前述，證人黃文村雖證稱孫季涵亦係 到停車場時被打云云，然以證人孫季涵所證其遭打傷肩膀 後，證人黃文村始醒來之情節觀之，可知證人黃文村當時 因熟睡而未見證人孫季涵遭毆經過，且其清醒後於停車場
遭毆，又見證人孫季涵右肩受傷，而誤認其與證人孫季涵 係於停車場同遭被告毆傷，應堪認定，尚不足以證人黃文 村及孫季涵就此部分所述略有差異，即認其等所證不可採 信。而證人林景松雖於警詢中證稱其有看到孫季涵遭被告 毆傷肩膀云云（見偵卷第15頁），然證人林景松係證人孫 季涵遭毆傷後，始經證人孫季涵通知而前往等情，亦經原 審勘驗監視器光碟如前，且經證人孫季涵證述明確（見偵 卷第81頁），是證人林景松就被告毆打證人孫季涵之過程 ，實未親見親聞，其所為前開陳述應係附和證人孫季涵之 詞，尚難作為認定證人孫季涵遭被告毆傷經過之佐證，然 本案既有前開證據證明傷害經過，自不得以此推論被告並 無傷害證人孫季涵、黃文村之犯行，附此敘明。（三）被告所辯不足採之理由：
1.被告雖辯稱其無傷害之意，且所為構成正當防衛云云。惟 被告顯有傷害犯意，業如前述，而按正當防衛必須對於現 在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可 言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對 方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已 過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行 為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例 參照）。本案係被告對證人黃文村、孫季涵等人流連於中 正市場而心生不滿，進而先行出手毆傷證人黃文村、孫季 涵，業經本院認定如前，是被告最初已有傷人行為，已難 認其所為符合正當防衛之要件，況被告本身並無受有任何 傷勢，本案亦無證據證明證人孫季涵當時確有攻擊被告之 行為，而難認被告當時受有何不法侵害，其前開所辯，殊 非可採。
2.被告另辯稱證人孫季涵遭毆傷地點應為停車場，而非樓梯 間，證人孫季涵所證非屬事實，證人林景松則係後來才到 場，並未見聞經過，所證儘皆不可採云云。然證人孫季涵 遭毆傷地點確為樓梯間，證人林景松雖未目擊證人孫季涵 遭毆經過，然亦不足以此為有利被告之認定，均業如前述 ，被告所辯，亦非可採，再被告辯稱依監視器畫面顯示證 人黃文村當時並未昏厥，證人黃文村、孫季涵就此所證不 可採部分，查證人黃文村遭毆打後確曾昏厥，有證人黃文 村於案發現場倒地昏厥之照片在卷可按（見偵卷第25頁） ，自不能以監視器畫面未見證人黃文村於遭毆時當場昏厥 ，即可認證人黃文村、孫季涵所證皆非屬實，被告上開辯 解，亦為無稽。
（四）綜上，被告所為傷害之犯行事證明確，被告所辯係屬事後
卸責之詞，委不足採，本案自應依法論科。
二、論罪科刑：
核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告上揭傷害 證人黃文村及孫季涵之行為，均於短時間內在相近地點接連 為之，且就本件整體過程予以客觀觀察，可認各該舉動係基 於同一原因，並出於傷害之同一不法目的所為，彼此之間具 有不可分割之事理上關聯，依一般社會通念，認應評價為一 行為，較符合罪刑相當原則。又被告同時傷害證人黃文村及 孫季涵，並接續出言恫嚇證人黃文村、孫季涵及林景松3 人 之恐嚇危害安全行為，因與傷害罪間為危險犯與實害犯之吸 收關係，恐嚇危害安全罪應為傷害罪所吸收，自不另論罪， 公訴意旨認被告所犯恐嚇危害安全罪與傷害罪為2 罪，具有 想像競合犯關係，應從較重之傷害罪論處，容有誤會。再者 ，被告同時傷害證人黃文村及孫季涵，為一行為觸犯同種法 益之想像競合犯，應論以一罪。
三、撤銷改判及科刑審酌：
原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：按恐嚇危害安全罪係危險犯，而傷害罪係實害犯，被告就 前揭犯行所為，依實害行為吸收危險行為之理論，恐嚇危害 安全之行為，當然吸收於傷害行為之內，不另論罪，業如前 述，原審未詳予審酌，另以被告所犯恐嚇安全罪與傷害罪間 有裁判上一罪關係，而依想像競合犯之規定，論以一罪，即 有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪云云，為無理由， 惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰 審酌被告擔任中正市場停車場管理員，其基於職責及保護停 車場使用者之安危，始對被害人為前揭犯行，其所持鐵棍毆 打證人黃文村、孫季涵之手段雖有過當，兼衡被告犯後坦承 傷害犯行，惟辯稱係正當防衛，且因無法與被害人聯繫迄未 達成和解，及其為本案犯行時並無因犯罪經法院判決執行之 前案紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷可考，素行尚可，公 訴意旨雖以被告前有誣告、竊盜、詐欺等前科紀錄，作為其 素行不良之依據，惟查被告固曾因誣告、竊盜、詐欺等案件 ，經臺灣基隆地方法院以89年度易字第699 號判決分別判處 有期徒刑2 月、4 月及3 月，應執行有期徒刑7 月，緩刑3 年確定，然迄今已久，且該緩刑宣告後未經撤銷，其刑之宣 告已失其效力，本院認不宜以該前案紀錄作為認定被告素行 不佳之依據，併衡酌被告自陳學歷為高職畢業之智識程度、 已離婚、育有5 名子女、現與女友同住、案發及現在均以停 車場管理員為業、月薪新臺幣（下同）4 萬元之生活狀況等 一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金
之折算標準。至檢察官雖以被告之犯罪情狀惡劣，請求提高 易科罰金之折算標準云云，惟按自由刑倘准易科罰金，折算 標準當應考量為換取自由須支付之代價暨依其職業、身份所 應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣 參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等情狀，依被告係 以停車場管理員為業，其係為執行其業務上之行為始驅逐被 害人，其被告未因本案犯行獲得任何犯罪所得，且依其職業 所得，以1,000 元折算1 日為折算標準應已可維持刑罰執行 之有效性及公平性，是本案並無應提高易科罰金折算標準之 理由，檢察官於原審之前開請求，容有誤會，併此敘明。四、沒收：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人 、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收 之，刑法第38條第2 項前段、第3 項前段分別定有明文。被 告所持以毆傷證人黃文村及孫季涵之鐵棍1 支並未扣案，且 被告辯稱該鐵棍非其所有，亦不知為何人所有等語（見原審 易字卷第87頁），此外查無證據證明該鐵棍係被告所有，或 係他人無正當理由提供或取得，而與前開犯罪物沒收之要件 不符，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
本院於107 年11月15日制作之判決正本，因未蓋騎縫章，應予廢棄，爰依法重新制作判決正本為送達。
不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑
；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。