臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2766號
上 訴 人
即 被 告 呂政生
輔 佐 人 彭怡慈
上列上訴人即被告因恐嚇取財等案件，不服臺灣新竹地方法院10
5年度訴字第681號，中華民國106年7月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方檢察署（105年度偵緝字第573號、第574號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。
甲○○犯罪所得新臺幣貳佰貳拾壹萬柒仟元，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國90年間，因傷害案件，經原審法院以90年度竹 東簡字第120號判決判處有期徒刑4月確定，於93年12 月27 日徒刑執行完畢出監，猶不思悔改，其與陳芳明（已經判處 罪刑確定）及另一真實姓名年籍不詳之成年女子，基於意圖 為自己不法所有之犯意聯絡，謀議對陳芳明友人丁○○（已 歿）實施「仙人跳」。謀議既定後，其等於民國97年12 月 17日凌晨1、2時許，由不知情之温錦源駕駛車號00-0000 號 自小客車，搭載陳芳明、甲○○及上開女子等人，前往新竹 縣竹北市六家國小操場。由該女子於同日凌晨2時16分許， 以温錦源所有之0000000000號行動電話與丁○○持用之0000 000000號聯繫，邀約丁○○前來，再由該女子向丁○○搭訕 ，乘坐丁○○所駕駛之車輛至新竹縣竹北市興隆路1段頭前 溪河堤道路旁聊天，陳芳明則指示溫錦源駕車尾隨丁○○之 車輛，而甲○○並下車伺機行動，待接獲上開女子之暗號後 ，陳芳明即撥打甲○○持用之0000000000號行動電話聯繫， 由甲○○持相機、打閃光燈朝向丁○○駕駛之車輛拍照，並 對丁○○自稱係該女子之配偶，將報警處理云云，其後即離 開現場。嗣於同日上午，陳芳明撥打電話向丁○○表示：凌 晨發生之事，對方配偶希望其出面處理等語，並與化名為該 女子配偶「吳佳增」之甲○○，邀約丁○○同至新竹縣竹北 市嘉興路附近橋下談判，復由甲○○出言向丁○○恫稱：因
不滿丁○○與其妻在車上聊天，已對丁○○提出告訴，除非 交付新臺幣（下同）200萬元，否則將對丁○○不利等語， 丁○○因而心生畏懼，於同日前往新竹縣○○市○○○路00 號板信商業銀行新竹分行提領130萬元，旋在新竹縣竹北市 嘉興路附近橋下交付130萬元予甲○○。甲○○、陳芳明及 上開女子復基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於97年12 月 17日後2日之某日凌晨，在陳芳明位於新竹縣竹東鎮雲南路 租屋處內，偽造告訴人「吳佳增」向「竹北縣政偵察室四組 」值班員警「張和興」報案，並有見證人「徐東益」內容之 書狀1紙，並由陳芳明偽以「吳佳增」身分按捺指印5枚，完 成具有私文書性質之告訴狀，嗣由陳芳明於同日傍晚，在新 竹縣竹北市六家七街之公園內，向丁○○行使上開具有私文 書性質之告訴狀，藉以表示丁○○交付130萬元後，告訴人 「吳佳增」抽回告訴狀而撤銷告訴之意，足生損害於吳佳增 、張和興、徐東益及司法警察機關對受理刑案紀錄管理之正 確性。嗣丁○○不堪陳芳明等人持續騷擾而報警處理，始查 悉上情。
二、甲○○係呂政道之兄，范志宏任職於新竹縣政府警察局保安 隊，與乙○○係堂甥舅關係。緣范志宏因細故對乙○○不滿 ，復知悉乙○○有不動產等積蓄，竟與甲○○、呂政道、彭 文焱、莊夢萍基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡（范志宏 、呂政道、彭文焱及莊夢萍等人，已經判處罪刑確定），於 98年5月底起，陸續在甲○○位於新竹縣○○鎮○○路00巷 000號住處謀議對乙○○實施「仙人跳」，其等分工為莊夢 萍出面向乙○○承租套房，並伺機親近乙○○，彭文焱則假 扮莊夢萍之配偶，俟莊夢萍與乙○○發生性行為之際，由彭 文焱出面抓姦，甲○○、呂政道則代彭文焱出面與乙○○協 調賠償一事，范志宏則以乙○○親戚之姿扮演和事佬之角色 。謀議既定後，遂由甲○○出資，由莊夢萍於98年6月8日向 乙○○承租位於新竹縣○○鎮○○路0段00號3樓套房，並告 知乙○○其已婚、配偶係彭文焱等語。嗣於98年6月17日， 莊夢萍允諾乙○○願於翌日與之發生性行為後，甲○○等人 遂於同日晚間在甲○○前揭住處，再次共同討論及確認翌日 行動之分工細節。於98年6月18日7時許，乙○○依約前往莊 夢萍承租之上開套房，莊夢萍藉故請乙○○出門購買香煙等 物，並趁機以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打彭 文焱使用之門號0000000000號行動電話聯繫彭文焱等人先行 在附近等候，俟乙○○於同日8時許返回套房與莊夢萍發生 性行為之際，莊夢萍故意大叫兩聲藉此通知彭文焱，彭文焱 隨即衝入套房內，持手機作勢拍照，並出拳毆打乙○○（未
成傷），彭文焱隨後再以上開門號之行動電話撥打甲○○使 用之0000000000號行動電話聯繫甲○○、呂政道前來，范志 宏亦假藉路過之名義前來查看，待甲○○、呂政道及范志宏 均抵達後，彭文焱即藉故攜同莊夢萍前往醫院驗傷，與莊夢 萍先行離去。甲○○則對乙○○恫稱：莊夢萍之老公（即彭 文焱）剛管訓出來，竟敢和莊夢萍發生性關係，需拿現金50 0萬元出來處理等語，呂政道、范志宏則在旁助勢，范志宏 亦假意安撫乙○○稱：事情這樣處理就好，不要節外生枝等 語，乙○○因不欲家人、鄰居知悉上情，經與甲○○斡旋後 ，乙○○同意以200萬元解決此事，惟因存款不足，甲○○ 遂要求乙○○簽立票面金額130萬元之本票2紙供作擔保。此 時，彭文焱為使情節更為逼真，竟手持菜刀1把再度返回前 開套房，作勢砍殺乙○○，致乙○○更加心生畏懼。彭文焱 再度離去後，范志宏隨即駕駛車牌號碼0000-00號自小客車 搭載乙○○返回其位於新竹縣○○鎮○○路00號住處拿取存 摺、印章，前往新竹縣○○鎮○○路0段000號新竹縣竹東地 區農會二重分部（下稱二重埔農會）提領70萬元交予范志宏 ，又於同年月23日前往二重埔農會提領130萬元交予范志宏 。范志宏等人得款後，即將上開金錢朋分花用。嗣乙○○向 新竹縣政府警察局督察室檢舉，始循線查悉上情。三、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得 為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項 分別定有明文。查上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其輔 佐人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均未表示 異議（本院審理筆錄），本院審酌各該證據作成或取得時狀 況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證 據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據
章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本件上訴書狀供承不諱（ 見原審卷第54至55頁、第64至65頁），事實欄一部分，核與 證人陳芳明於偵查及原審審理時之證述、證人溫錦源、陳永 淳及丙○○於警詢及偵查時之證述、證人傅元生於偵查時之 證述、告訴人丁○○於警詢及偵查時之證述、證人廖國貴、 黃莉娜於警詢及偵查時之證述；事實欄二部分，核與證人莊 夢萍、彭文焱、范志宏、呂政道於警詢、偵查及原審審理時 之證述、證人即被害人乙○○於警詢、偵查及原審審理時之 證述、證人徐小萍、陳素蘭、劉松志、陶海樑於警詢時之證 述情節大致相符（見臺灣新竹地方檢察署〈下稱新竹地檢署 〉100年度偵緝字第501號卷第2至4頁、第15至16頁、第19至 20頁、第23至24頁、第49至51頁、第58至59頁、新竹地檢署 99年度偵字第2540號卷一第9易16頁、第28至33頁、第36至 40頁、第43至51頁、第56至59頁、第64至67頁、第72至77頁 、新竹地檢署99年度偵字第2540號卷卷二第50至51頁、第86 至89頁、第93至98頁、新竹地檢署100年度偵緝字第169號偵 查卷第16至17頁、原審102年度審訴字第312號卷第52至55頁 、原審102年度訴字第329號卷第72至77頁、第80至89頁、第 94至118頁、新竹地檢署99年度偵字第382號卷第9至18頁、 第52至56頁、第77至80頁、第85至86頁、第90至92頁、新竹 地檢署98年度偵字第9268號卷一第10至18頁、第45至59頁、 第70至75頁、第91至93頁、新竹地檢署98年度偵字第9268號 卷二第134至140頁、第142至146頁、第148至151頁、第164 至165頁、第188至193頁、第199至201頁、新竹地檢署98年 度他字第2463號卷一第26至35頁、第37易45頁、第48至51頁 、第55至61頁、新竹地檢署98年度他字第2463號二第177至 187頁、原審99年度偵聲字第30號卷第1至17頁、原審99年度 偵聲字第35號卷第9至13頁、原審99年度聲羈字第3號卷第3 至7頁、原審99年度聲羈字第277號卷第18至24頁、原審99年 度訴字第60號卷第24至第30頁、第90至99頁、第148至151頁 、第190至225頁），並有偽造之書狀1紙、內政部警政署刑 事警察局98年7月15日刑紋字第0980088360號鑑驗書、板信 商業銀行集中作業中心102年4月3日板信集中字第102747037 9號函及所附帳戶交易明細、犯罪事實一相關通聯紀錄、乙 ○○於二重埔農會所申設帳戶明細資料、犯罪事實一欄相關 通聯紀錄等在卷可稽（見新竹地檢署99年度偵字第2540號卷 一第87至89頁、第109至254頁、新竹地檢署100年度偵緝字 第501號卷第64至68頁、新竹地檢署98年度他字第2463號卷
一第62至63頁、第157至168頁、第176至193頁、新竹地檢署 98年度他字第2463號卷二第49至59頁、第131至168頁），足 徵被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻 明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告事實欄一所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪 及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。事實欄二所 為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。事實欄一所為偽 造署押犯行，為偽造私文書之部分行為，偽造文書之低度行 為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告與陳芳明、真實姓名年籍不詳之成年女子間，就事實欄 一之犯行；被告與莊夢萍、彭文焱、范志宏、呂政道間，就 事實欄二之犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。被告有如犯罪事實欄一所載之前案及執行情形，有本院被 告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑 法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審以認被告罪證明確，適用刑法第28條、第216條、210條 、346條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項 、第219條，刑法施行法第1條第1項、第2項前段等規定，並 審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟分別與犯罪事實欄一 、二之共同被告以俗稱「仙人跳」之方式對被害人等索取財 物，並憑藉人多之優勢，造成被害人心裡恐懼不安，所為實 值非難，惟念其終能坦承犯行之犯後態度，且業與被害人乙 ○○達成和解，有原審106年度竹調字第162號調解筆錄在卷 可查（見原審卷第34至35頁），兼衡被告自述國中肄業之智 識程度，案發時無業，已婚，育有4名成年子女，與妻子同 住，經濟狀況尚可（見原審卷第65頁），暨被告於本案參與 程度、被害人等所受損害程度、被告自述之身體健康狀況等 一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就不得易科 罰金部分定其應執行之刑，及就得易科罰金部分諭知易科罰 金折算標準；另敘明偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯 人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。查，扣案之告訴 狀上偽造之「吳佳增」、「張和興」、「徐東益」簽名各1 枚；及共犯陳芳明偽以「吳佳增」身分按捺自己指印共5枚 ，均依前揭規定沒收之。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬 妥適。被告上訴意旨雖請求再為輕判及為緩刑宣告云云。惟 被告迄未與全部之被害人均達成和解或賠償全部損害，且本 案2位被害人因犯罪損失之金額合計高達330萬元，並非區區 小數，所生危害甚鉅，本院認不宜為緩刑之宣告。綜上，被
告關於上開部分之上訴，請求再為輕判及宣告緩刑，均難認 有據，其此部分之上訴為無理由，自應予以駁回。四、撤銷原判決關於沒收犯罪所得部分：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正 ，並於105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2項明定， 沒收適用「裁判時」之法律，故本案關於沒收部分，一律均 適用修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比較之問題。又按 刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒 收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項 之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而 無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依 其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定：「犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯 罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之 一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二 因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行 為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第 一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予宣告沒收或追徵」、「前條犯罪所得及追徵之範圍與 價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追 徵，亦同。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活 條件之必要者，得不宣告或酌減之。」第38條之2定有明文 。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則， 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆 犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施， 著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序。至犯罪 行為人有無犯罪所得及應追徵之範圍與價額，認定顯有困難 時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之2第1項定有明文 ，而估算並非關於犯罪事實本身，僅是推估原應受沒收客體 折算後之金錢價額，並不適用嚴格證明法則，無須至毫無合 理懷疑之確信程度，僅需釋明其估算之合理依據即為已足。 又刑法於104年12月30日修正公佈、並於105年7月1日修正時 ，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具
有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一參 照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後， 上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁 判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用， 益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。 又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請 法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴 訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照 ），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區 分，原判決僅部分沒收，存有違誤，而於本案關於罪刑、其 他相關沒收部分，認事用法正確時，本院自得僅就有違誤之 沒收部分諭知撤銷，合先敘明。
㈡金錢所得除非已扣案可特定為最初犯罪所得外，因與被告身 上之金錢混同無法析離，事實上已無從為原物沒收，原判決 就被告等人恐嚇丁○○所得130萬元，仍為原物全部或一部 不能沒收，始為追徵價額之諭知，尚屬不妥；再者，犯罪所 得除已實際發還被害人者外，均應依法宣告沒收，被告事實 欄二因共同恐嚇行為所取得之200萬元，共犯間雖先後與乙 ○○達成和解，惟被告僅支付3萬3000元，范志宏僅支付100 萬元，彭文焱僅支付5萬元一節，除據乙○○陳明外，另有 和解書及匯款申請書可稽（見本院審判筆錄，原審法院99度 訴字第60號卷第199頁反面、264、32至36頁）。依上開規定 說明，其餘91萬7000元，既未實際返還乙○○，仍應依法宣 告沒收，原判決漏未諭知沒收，於法不合。被告上訴請求從 輕量刑及緩刑宣告，雖無理由，惟原判決關於犯罪所得沒收 部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改 判。
㈢共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額 分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已 不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議 意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。又所謂各人「 所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」， 法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成 員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配 所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其 他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至 共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負 共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所 得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定 ，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」
，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜 合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（ 最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。次按犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法 發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項 前段、第5項分別定有明文。本案事實欄一丁○○所交付之 130萬元，以及事實欄二被害人乙○○交付之200萬元屬犯罪 所得之財物，被告雖陳稱：只是拿一個紅包而已，印象中拿 了幾十萬而已，不會超過30萬元，女的分比較多，陳芳明拿 了多少伊不知道；乙○○部分，恐嚇所得200萬元，亦係其 他共犯取去云云。然此僅有被告單方說詞，復查無其他證據 佐證被告前揭所辯，是本案共犯間就犯罪所得既具有事實上 之共同支配關係，實際上難以區別各人分受之數額或利益， 上述犯罪所得並未扣案，且因與被告本身固有之金錢混同， 性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應屬刑法第38條之1 第3項所稱不能沒收之情形，逕行追徵其價額，且依卷存事 證亦無證據足認上開犯罪所得已由被告以外之自然人、法人 或非法人團體取得，復核無刑法第38條之2第2項所定「過苛 之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」 或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，扣除共犯間已 返還乙○○之100萬元、5萬元及3萬3000元以外，其餘130萬 元及91萬7000元，合計221萬7000元部分，爰依修正後刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 潘翠雪
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
恐嚇取財部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江采廷
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第346條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。