臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第103號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 連振凱
林祥慧
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
被 告 趙聰明
選任辯護人 詹忠霖律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第4090、4404、5651、6122號），本院判決如下：
主 文
【連振凱】犯如附表一編號1 至3 所示之罪，各處如附表一編號1 至3 所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
未扣案犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
【林祥慧】犯如附表一編號1 至4 所示之罪，各處如附表一編號1 至4 所示之刑。應執行有期徒刑肆年肆月。
未扣案HTC 廠牌行動電話壹支及門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
【趙聰明】犯如附表一編號5 所示之罪，處如附表一編號5 所示之刑。
扣案如附表三編號7 所示之物沒收之。未扣案門號０九００四三五一八七號晶片卡壹張沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表三編號4 所示之物均沒收銷燬之。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、連振凱、林祥慧明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列 管之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於共同販賣第二
級毒品以營利之犯意聯絡，由林祥慧持用其所有之HTC 廠牌 行動電話1 支搭配門號0000000000號晶片卡1 張作為聯絡工 具，分別為如附表一編號1 至3 所示之行為。
二、林祥慧明知甲基安非他命係藥事法所規範之禁藥，非經許可 不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，持用上開行動電話作為 聯絡工具，為如附表一編號4 所示之行為。
三、趙聰明明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，非經許可不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，持用 如附表三編號7 所示之HTC 廠牌行動電話1 支搭配門號0000 000000號晶片卡1 張作為聯絡工具，為如附表一編號5 所示 之行為。
貳、證據能力
一、依第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案 件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法 院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關 連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限，通訊保 障及監察法第18條之1 第1 項定有明文。查如附表二編號1 至3 、5 所示通訊監察譯文，係警方依法對被告林祥慧所持 用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察所得，依通訊 保障及監察法施行細則第16條之1 第1 項規定，對被告連振 凱、趙聰明而言，屬原通訊監察案件外之其他案件，而前開 另案監察所得，並未見執行機關報由檢察官陳報法院審查認 可。惟民國103 年6 月29日施行之通訊保障及監察法第18條 之1 第1 項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158 條之4 權衡原則之適用，本院衡酌毒品交易案件咸以通訊監察為重 要偵查手段，如排除通訊監察譯文之證據能力，對於販毒、 轉讓毒品等毒品交易案件犯罪之證明影響重大，屬重要證據 ，另本案執行機關著重在對被告林祥慧販毒案件之偵查，並 非利用他案合法監聽時而有意附帶達到監聽其他被告之目的 ，而與通訊保障及監察法第18條之1 立法背景係源於防止浮 濫監聽之情況顯然有別，被告連振凱、趙聰明涉犯之罪行， 為通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款所列之罪或與實施 通訊監察之案件具有關連性，且其等犯行對社會治安及國民 健康之危害甚鉅，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可 ，依形式觀之，法院尚無不予認可之理由，被告連振凱、趙 聰明復未爭執該等通訊監察譯文之證據能力，對於訴訟上防 禦並無明顯不利益情形，是綜合上情，認此部分通訊監察譯 文，對被告連振凱、趙聰明亦有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1 項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第15
9 條之1 至之5 所規定者，則例外地賦予證據能力。被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證 據，同法第159 條之5 第1 項定有明文；本條之立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159 條之1 至之4 所定情形，均容許作為證據（最 高法院106 年度台上字第217 號判決要旨參照）。本案以下 其餘用以認定犯罪事實之被告連振凱、林祥慧、趙聰明以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告等人及 辯護人於本院審理中，表示同意作為本案之證據（本院訴卷 第224 頁至第225 頁、第313 頁至第314 頁、第497 頁、第 704 頁）或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌該等證據製作時情況，均認為適當，爰依旨 揭規定，皆認有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實一、二（即如附表一編號1至4）部分： ㈠該部分犯罪事實，業據被告連振凱（他卷第97頁至第105 頁 、第92頁至第94頁，本院訴卷第219 頁至第229 頁、第701 頁至第733 頁）、林祥慧（警828 號卷第2 頁至第7 頁，偵 4090號卷第24頁至第26頁，本院訴卷第309 頁至第316 頁、 第701 頁至第733 頁）坦承不諱，並有證人卓湘淩（他卷第 36頁至第38頁反面、第43頁至第44頁）、證人陳慧明（他卷 第83頁至第85頁反面、第87頁至第89頁）、證人許文安（他 卷第73頁至第77頁、第79頁至第81頁）之證述、如附表二編 號1 至4 所示通訊監察譯文在卷可稽。
㈡販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公 定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等 因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差 或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無 二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖， 豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意 圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院106 年度台上字第2597號判決 意旨參照）。本案被告連振凱、林祥慧均坦承如附表一編號 1 至3 所示共同販賣甲基安非他命以營利之犯行，衡以我國 對販賣毒品科以重刑，且查緝甚嚴，向上游購入毒品，亦需
付出相當資金，不無成本壓力，苟非為圖賺取價差或量差以 營利，尚無甘冒刑責，鋌而走險，大費周章向上手購入毒品 後，再以原價轉售與他人之理，堪認被告二人主觀上確有共 同販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖無訛。二、上揭犯罪事實三（即如附表一編號5）部分： ㈠該部分犯罪事實，業據被告趙聰明（本院訴卷第頁至第277 頁至第298 頁、第701 頁至第733 頁）坦承不諱，並有證人 即同案被告林祥慧（本院訴卷第497 頁至第510 頁）、證人 莊武男（本院訴卷第511 頁至第522 頁）之證述、如附表二 編號5 所示通訊監察譯文、自願搜索同意書（警828 號卷第 41頁）、行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊 106 年7 月12日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警828 號 卷第42頁至第44頁）、照片14張（警828 號卷第58頁至第63 頁，偵5651號卷第76頁、第79頁）在卷可稽，並有如附表三 編號7 所示之HTC 行動電話1 支扣案可參。公訴意旨固主張 該次毒品交付地點係在「雲林縣臺西鄉某產業道路」，惟依 被告趙聰明上開供述及證人林祥慧上開證述內容，均可知被 告趙聰明該次交付海洛因與林祥慧之地點係在莊武男之住處 外，而莊武男該住處即指其戶籍地乙情，亦據證人莊武男於 本院審理中證述明確（本院訴卷第521 頁），再參以如附表 二編號5 乙部分所示之通訊監察譯文，林祥慧告知被告趙聰 明「我到了」之該通通話，其基地臺位置亦在「雲林縣東勢 鄉」，是應可特定被告趙聰明交付海洛因之地點係在雲林縣 東勢鄉嘉隆村嘉芳南路15號外，先予敘明。
㈡公訴意旨固以：被告趙聰明基於販賣第一級毒品以營利之犯 意，於106 年4 月26日13時13分、25分許以行動電話與同案 被告林祥慧聯繫後，在雲林縣臺西鄉某產業道路，以一手交 錢、一手交貨之方式，販賣海洛因1 包與林祥慧，並得款新 臺幣（下同）500 元。因認被告趙聰明此部分涉犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。被告趙聰明 於本院審理中坦承轉讓第一級毒品罪，堅決否認涉有販賣第 一級毒品犯行，辯稱：我有拿毒品給林祥慧，但沒有收錢， 她有拿錢給我，但是我沒有收，說請她一次，當天我跟莊武 男在釣魚等語。經查：
⒈公訴意旨認被告趙聰明涉有上開罪嫌，無非以被告趙聰明於 於偵查中之供述（他卷第106 頁至第107 頁）、證人即同案 被告林祥慧於警詢及偵查中之證述（警828 號卷第2 頁至第 7 頁，偵4090號卷第24頁至第26頁，其警詢筆錄經被告趙聰 明及辯護人否認證據能力，本院僅作為彈劾證據使用）、如 附表二編號5 之通訊監察譯文、行政院海岸巡防署中部地區
巡防局雲林機動查緝隊106 年7 月4 日搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表（警828 號卷第9 頁至第11頁）、行政院海岸巡 防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊106 年7 月12日搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表（警828 號卷第42頁至第44頁）、 行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊106 年7 月12日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警828 號卷第47頁 至第50頁) 、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年10月23日 調科壹字第10623025520 號鑑定書（偵5651號卷第80頁至第 81頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年10月23日調科 壹字第10623025560 號鑑定書（偵5651號卷第82頁至第83頁 ）、照片（警828 號卷第58頁至第63頁、偵5651號卷第76頁 、第79頁）等為其主要論據。
⒉施用毒品與販賣毒品之人，係基於雙方對向行為之犯罪（對 向犯），施用毒品之人，其指證既非立於客觀見聞一定事實 之第三人地位，其證言本質上存有較大之虛偽危險性。況其 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律明定應減 輕或免除其刑，為免犯罪人為獲減免寬典而攀誣指述，擔保 其指述內容之真實性，須有補強證據，且達足使一般人對其 指述無合理懷疑存在，而得確信為真實者，方足採為販賣毒 品之人論罪之依據（最高法院107 年度台上字第2581號判決 意旨參照）。
⒊同案被告林祥慧於警詢及偵查中雖分別證稱：該2 通電話（ 指如附表二編號5 通訊監察譯文所示之通話）是我與趙聰明 通電話，我要向趙聰明買毒品海洛因，我是以500 元購買毒 品的，交易地點是在雲林縣臺西鄉五榔村產業道路上，以一 手交錢一手交貨方式進行，是趙聰明本人親自與我交易；地 點在雲林縣東勢鄉與臺西鄉交界處一個叫「五男」住處外， 最後一次通話後約10分鐘，我交付500 元給趙聰明，趙聰明 給我1 包海洛因等語，惟於本院審理中翻異前詞，證稱：交 易地點是在武男家外面，是說要買，可是我沒有錢給他，趙 聰明有拿海洛因給我，我有要拿500 元給趙聰明，但他沒跟 我收，可能知道我沒錢吧，做筆錄時沒說是因為警察已經問 別的，檢察官也沒問，我是照原本做的筆錄講，當時在提藥 等語，是林祥慧固就與被告趙聰明確有於如附表二編號5 通 訊監察譯文所示通話後，相約在莊武男住處外見面，被告趙 聰明並交付海洛因1 包與林祥慧等情節，歷次證述均一致， 惟針對被告趙聰明當場有無收受林祥慧欲交付之價金500 元 此一構成要件事實之重要部分，前後證述內容扞格矛盾，已 存在重大瑕疵，且林祥慧為施用毒品之人，證言本質上存有 較大虛偽危險性，是林祥慧上開證述有交付被告趙聰明500
元之內容憑信性尚有疑慮，自應有其他補強證據佐證該部分 證述之真實性。
⒋被告趙聰明固有與林祥慧為如附表二編號5 通訊監察譯文所 示之通話聯繫，惟依此2 通通話內容，僅可知林祥慧欲找被 告趙聰明，被告趙聰明稱等等要去「武男」那邊，林祥慧於 到達後再告知被告趙聰明等情，雙方並未於通話中明言任何 與毒品有關之內容，亦未使用曖昧暗語、代號以指涉毒品買 賣交易之種類、數量及價錢，要難以此證明被告趙聰明與林 祥慧見面後確有基於販賣海洛因以營利之犯意販賣海洛因與 林祥慧並收受價金。
⒌被告趙聰明於106 年7 月12日警詢時，即否認有販賣海洛因 與林祥慧之事實（警828 號卷第38頁至第40頁) ，嗣於同日 偵訊時，始承認有販賣海洛因與林祥慧（他卷第106 頁至第 10 7頁），於本院審理中，又否認販賣海洛因行為，僅承認 轉讓海洛因之事實，並以前詞置辯，是被告趙聰明歷次供述 內容既有前後矛盾之處，亦難僅擷取其偵查中不利於己之自 白為對其不利之認定。
⒍又證人莊武男於本院審理中證稱：當天趙聰明有去找我，要 去釣魚，趙聰明有拿東西給一個女孩子阿慧，我沒有看清楚 阿慧有無拿錢給趙聰明，隱約有聽到他們的對話，但內容沒 有很清楚，後來趙聰明跟我講是請她等語，就被告趙聰明乃 無償提供林祥慧施用毒品乙節，固係由被告趙聰明事後轉述 ，而非證人莊武男當場自行見聞，然依其上開證述，亦無從 證明被告趙聰明當日有自林祥慧處取得買賣毒品之價金500 元之事實。
⒎公訴意旨另以上開搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、鑑定書 、照片等證據資料，佐證經警方對被告趙聰明、證人林祥慧 執行搜索，均有扣得海洛因（如附表三編號1 、4 所示）之 事實，惟該等毒品與本案並無直接關係，且其二人均為有施 用第一級毒品習慣之人，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 參，又自被告趙聰明處扣案之海洛因數量顯非甚鉅，尚難遽 以推認被告趙聰明確有相當餘裕成為他人毒品來源，而其他 自被告趙聰明處扣得之物品（如附表三編號2 、3 、5 、6 、8 ），又乏積極證據證明與本案犯罪事實有關，均難佐證 被告趙聰明有販賣第一級毒品之犯行。
⒏從而，公訴意旨認被告趙聰明涉犯販賣第一級毒品罪嫌，固 提出證人林祥慧之證述，惟其證言就有無交付價金之重要事 項前後矛盾，證明力不高，憑信性薄弱，而公訴意旨所舉其 他證據，均不足以補強其證述，達到足使一般人均無合理懷 疑存在之程度，自不能認定被告趙聰明涉有販賣第一級毒品
罪嫌。
三、綜上，足認被告等人自白與事實相符，堪以採信，本案事證 已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。肆、論罪科刑
一、論罪：
㈠從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法 ，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優 於普通法」原則之適用。而甲基安非他命係毒品危害防制條 例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知 禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處 罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項 之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒 刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪，法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以 下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安 非他命達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量（ 淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷 胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項 為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰 （最高法院106 年度台上字第3575號判決意旨參照）。被告 林祥慧於如附表一編號4 所示轉讓甲基安非他命與許文安之 犯行，並無證據證明其轉讓甲基安非他命已達法定淨重10公 克以上之一定數量，而許文安已成年，業經其於警詢及偵查 中供陳年籍在卷，有上開筆錄可參，亦非屬對未成年人轉讓 ，是該部分既無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條規定加重其刑至2 分之1 之情形，揆諸前揭說明，應優先 適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
㈡核被告連振凱、林祥慧如附表一編號1 至3 所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告林 祥慧如附表一編號4 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪；被告趙聰明如附表一編號5 所為，係犯毒品危害防 制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告連振凱、林 祥慧如附表一編號1 至3 部份；被告趙聰明如附表一編號5 部分，分別基於販賣及轉讓之目的持有甲基安非他命及海洛 因之低度行為，均為販賣甲基安非他命及轉讓海洛因之高度 行為所吸收，皆不另論罪。被告連振凱、林祥慧就如附表一
編號1 至3 部分，均有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同 正犯。被告連振凱所犯上開3 罪；被告林祥慧所犯上開4 罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告趙 聰明涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪，容有未恰，惟因基本社會事實同一，且本院於審判程序 中已踐行告知變更罪名之程序（本院訴卷第702 頁），無礙 被告趙聰明防禦權行使，自得依法變更起訴法條如前所示。二、刑之加重減輕：
㈠被告趙聰明前因施用毒品案件，經本院以104年度訴字第258 號判決處有期徒刑11月確定，於105 年9 月29日縮短刑期執 行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其 於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈡被告連振凱、林祥慧就附表一編號1 至3 之販賣第二級毒品 犯行，於偵查及審判中均自白犯行，均應依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定減輕其刑。
㈢對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以 論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割 裂。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法 規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑 ，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得 割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑之餘地（最高法院105 年度台上字第3357號判決 要旨參照）。被告林祥慧就附表一編號4 之轉讓禁藥甲基安 非他命部分，雖於偵審中均自白，依前揭說明，仍無從依毒 品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，惟本院以被告林祥 慧偵審中均自白之犯後態度作為量刑事由，如下所述，併予 敘明。
㈣有營利意圖販賣第一級毒品與無該項意圖之轉讓第一級毒品 ，其交付毒品之基本構成要件相同，僅因營利意圖有無之不 同，而異其處罰規定。故經檢察官起訴販賣第一級毒品罪， 已於偵查中自白，嗣經法院審理結果，縱論以轉讓第一級毒 品罪，仍應認其於偵查中自白。如其於審判中亦為自白，自 應有毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」規定之適用（最高 法院105 年度台上字第3395號判決意旨參照）。被告趙聰明 於偵查中承認販賣第一級毒品罪，業如前述，本院就此部分 雖論以轉讓第一級毒品罪，依前揭說明，仍應認其業於偵查 中自白，被告趙聰明於審判中復坦承轉讓第一級毒品而自白
犯罪，就附表一編號5 之部分，應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減輕其刑。
㈤被告趙聰明就附表一編號5 之犯行有刑之加減，依刑法第71 條第1 項規定先加後減之。
三、爰審酌被告等人均當知海洛因、甲基安非他命對身體健康之 危害及國家對於杜絕相關犯罪之禁令，仍為本案販賣、轉讓 甲基安非他命及轉讓海洛因之犯行，增加毒品暨禁藥在社會 流通之危險性，對社會治安、國民身心健康造成之影響實屬 甚鉅，被告連振凱、林祥慧甚而藉由販賣毒品以牟取私益， 應予嚴正非難；並斟酌被告連振凱、林祥慧、趙聰明本案販 賣、轉讓甲基安非他命及轉讓海洛因之對象分別為3 人、1 人、1 人，被告連振凱、林祥慧每次販賣毒品價額分別為50 0 元、1000元、3000元不等、轉讓數量不多，被告林祥慧身 為被告連振凱女友，因而為本案犯行分工，所販賣之毒品為 連振凱所有，販得價金亦由被告連振凱收受掌握支配（詳如 下述）而居於較次要地位，且被告三人均為毒品施用者，亦 為沈淪毒海之人，暨其等犯罪目的、動機、手段及被告等人 於偵審程序中均坦承所犯之犯後態度，兼衡被告連振凱自陳 為國小畢業之智識程度、入監前從事水泥工，日薪2000多元 ，已婚，育有3 子女已成年，現罹患腦瘤第三期，需定期回 診之生活狀態；被告林祥慧自陳為國中肄業之智識程度、入 監前無業，離婚，有2 子女已成年並跟前夫同住，家中尚有 媽媽、弟弟之生活狀況；被告趙聰明為國中畢業之智識程度 、入監前從事花生加工，以件計酬，每袋5 元，未婚，有1 女未成年之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之 刑，並就被告連振凱、林祥慧部分，分別定其等應執行刑如 主文所示。
四、沒收：
㈠未扣案之HTC 廠牌行動電話1 支及搭配之門號0000000000號 晶片卡1 張係供被告連振凱、林祥慧共同犯如附表一編號1 至3 之販賣第二級毒品罪聯絡所用之物，惟該行動電話及晶 片卡均為被告林祥慧所有，據其供述明確（本院訴卷第725 頁），而非被告連振凱所有，故對被告林祥慧依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定宣告沒收，因未扣案，併依刑法第 38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，均追徵其價額，而不再重複對被告連振凱諭知沒收或 追徵（最高法院107 年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照） 。該行動電話及晶片卡另供被告林祥慧犯附表一編號4 轉讓 禁藥罪聯繫之用，基於法律整體適用不得割裂之原則，固無 毒品危害防制條例第19條第1 項規定之適用，惟既為被告林
祥慧所有供犯罪所用之物，均依刑法第38條第2 項前段、第 4 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，均追徵其價額。
㈡扣案如附表三編號7 所示之HTC 廠牌行動電話1 支及搭配之 門號0000000000號晶片卡1 張（未扣案）係供被告趙聰明犯 如附表一編號5 之轉讓第一級毒品罪聯絡所用之物，據其供 述明確（本院訴卷第712 頁至第714 頁），爰依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定宣告沒收，該晶片卡未扣案，併依 刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈢違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專科 沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1 項、第40條第2 項分別定有明文。從而法院於被告不成立犯罪而判決無罪時 ，因案件既已繫屬於法院，對於扣案之違禁物，如經檢察官 於起訴書內敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，自 得依刑法第40條第2 項之規定，單獨宣告沒收，僅於案件未 起訴或不起訴時，始由檢察官聲請法院裁定宣告沒收，以防 衛社會利益，兼顧訴訟經濟（司法院30年院字第2169號、37 年院解字第4028號解釋及最高法院83年度台非字第342 號、 91年度台非字第67號判決意旨參照）。再依新修正刑法關於 沒收之立法理由觀之，已將沒收列為獨立專章，不再以被告 構成刑責為前提，而具有獨立性，不復為從刑之一種。則於 檢察官起訴被告犯罪且聲請就扣案之違禁物為沒收之宣告， 雖經法院認定被告無罪，仍認檢察官於起訴時已聲請沒收該 違禁物，則法院為無罪之判決時，非不得另於主文中應檢察 官之請求，就違禁物為沒收之諭知。經查：
⒈扣案如附表三編號4 所示之物，經鑑驗後檢出海洛因成分， 有上開法務部調查局濫用藥物實驗室106 年10月23日調科壹 字第10623025560 號鑑定書在卷可稽，雖經被告趙聰明供稱 為其施用所剩餘（本院卷第716 頁），又無其他證據證明與 本案有所關連，惟既為違禁物，經檢察官聲請宣告沒收（起 訴書第12頁），而被告趙聰明另案施用毒品部分，業經本院 另以106 年度訴字第491 、663 號為判決，該判決並未宣告 沒收銷燬此部分扣案海洛因，有該判決附卷可查（偵5651號 卷第87頁至第89頁），揆諸前揭說明，爰依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；盛裝上揭毒品之 包裝袋3 只，其上顯留有毒品之殘渣，衡情無法與毒品完全 析離，且無析離之實益與必要，應視為毒品之一部分，一併 沒收銷燬之；鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告 沒收銷燬。
⒉扣案如附表三編號1 所示之物，無證據證明與被告林祥慧本 案犯罪行為有關，固送驗檢出海洛因成分，有上開法務部調 查局濫用藥物實驗室106 年10月23日調科壹字第0000000000 0 號鑑定書可參，亦為違禁物，惟被告林祥慧另因施用毒品 案件，經本院以106 年度訴字第949 、107 年度訴字第297 號論罪科刑，並於判決中分別依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段、刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收銷燬上開扣 案物品及沒收如附表三編號3 所示之物，有上開刑事判決可 參（本院訴卷第589 頁至第597 頁），自無於本案重複諭知 沒收銷燬或沒收之必要。
⒊至扣案如附表三編號6 所示之物，顯與本案犯罪事實無關， 經送驗後固均檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事 警察局107 年2 月7 日刑鑑字第1070003807號鑑定書（本院 訴卷第213 頁正反面）可參，亦屬違禁物，惟依鑑定結果， 合計驗前純質淨重顯已逾20公克以上，被告趙聰明持有行為 另行成立犯罪，就此部分扣案物爰不於本案單獨宣告沒收， 而應退回由檢察官另行處理。
㈣本案被告連振凱、林祥慧販毒取得之價金合計為4500元，均 由被告連振凱收受使用，業據被告連振凱、林祥慧供陳一致 （本院訴卷第225 頁、第314 頁），為被告連振凱之犯罪所 得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收之，因未 扣案，併依同條第3 項規定宣告於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。被告林祥慧既對販毒價金無事 實上處分權限，自無犯罪所得可供沒收，附此敘明。 ㈤扣案如附表三編號2 、5 所示之物，送驗後均未檢出毒品反 應，有上開鑑定書可參，與如附表三編號8 之物，均非屬違 禁物，又無積極證據證明與本案有關，同上述之附表三編號 3 所示之物，均不予宣告沒收。
伍、依職權告發事項
被告趙聰明於106 年7 月12日為警查獲，扣得如附表三編號 6 所示之甲基安非他命7 包（合計驗前純質淨重90.74 公克 ），被告趙聰明並坦承為其所有，惟起訴書僅有記載搜索扣 押扣上開毒品之過程及客觀狀態，並未記載被告趙聰明「持 有甲基安非他命」之事實，論罪欄亦未提及持有毒品之罪名 ，應認就被告趙聰明持有上開毒品之犯罪事實於本案未據起 訴，而此為本院職務上所悉，爰依職權告發，由檢察官另行 處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法
第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官李文潔、江炳勳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 蔡鴻仁
法 官 黃麗文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 高士童
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：行為人行為、罪名及宣告刑
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│編號│行為人│行為 │罪名及宣告刑│備註 │
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│ 1 │連振凱│林祥慧持用上開行動電話與卓湘淩為│連振凱共同犯│起訴書犯│
│ │林祥慧│如附表二編號1 所示通話後，連振凱│販賣第二級毒│罪事實四│