臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第573號
107年度訴字第520號
107年度訴字第649號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 李淑嬿
林瑞昌
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
被 告 林榮進
選任辯護人 劉嘉堯律師
被 告 林添福
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官分別提起
公訴（106 年度偵字第235 、3465號、106 年度毒偵字第292 、
293 號、107 年度毒偵字第916 號）及追加起訴（107 年度偵字
第3638號）暨移送併辦（107 年度偵字第4913號），本院合併審
理，合併判決如下：
主 文
甲○○犯附表四編號1 至6 所示之罪，各處如附表四編號1 至6 所示之刑及沒收。附表四編號1 至3 、編號5 、6 所示之刑，應執行有期徒刑陸年。
丙○○犯附表五編號1 至19所示之罪，各處如附表五編號1 至19所示之刑及沒收。刑之部分，應執行有期徒刑拾壹年。戊○○共同犯附表六編號1 至13所示之罪，均累犯，各處如附表六編號1 至13所示之刑及沒收。刑之部分，應執行有期徒刑玖年。
乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包（含包裝袋捌只，驗餘淨重合計貳拾參點零貳捌捌公克），均沒收銷燬之；扣案之電子秤壹臺，沒收之。又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年；扣案之第一級毒品海洛因伍包（含包裝袋伍只，驗餘淨重合計伍點捌參公克），均沒收銷燬之；扣案之注射針筒肆枝、鏟子參枝、玻璃球壹個、夾鏈袋壹包、吸食器壹組，均沒收之。刑之部分，應執行有期徒刑壹年捌月。 事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款 所列管之第一級毒品，依法不得持有及販賣，竟仍基於販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國105 年11月3 日9 時53分許、12時8 分許、12時46分許、15時59分許，持用白 色TaiwanMobile廠牌行動電話1 支（搭配0000000000門號SI
M 卡1 張，已扣案，下稱0973號行動電話），與持用000000 000 號電話之吳水木聯繫後不久，在雲林縣口湖鄉鎮天宮廟 前，甲○○以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品 海洛因1 包給吳水木，並得款新臺幣（下同）500 元。二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟仍基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於105 年10月30 日20時21分許以0973號行動電話與持用0000000000號行動電 話之吳永能聯繫後不久，在雲林縣口湖鄉某濕地人工湖，甲 ○○以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第二級毒品甲基安 非他命1 包給吳永能，並得款1000元。
三、甲○○㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年5 月 6 日23時52分許為警採尿回溯72小時內之某時，在不詳處所 ，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次；㈡另基於施用 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年5 月4 日17時， 在雲林縣口湖鄉成龍村之成龍橋，以將甲基安非他命置於玻 璃球內，用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲 基安非他命1 次。嗣於107 年5 月6 日21時5 分許，為警在 雲林縣口湖鄉湖口村之合天宮前攔查，並為警在其駕駛、其 所有之5M-7737 號自用小客車（下稱本案小客車）扣得第一 級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重0.239 公克） 。
四、甲○○及丙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 1 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得持有及販賣，竟 仍分別基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡， 各由丙○○於不詳時間，以不詳廠牌之「雙卡機」行動電話 1 支（該支行動電話下稱甲行動電話，搭配門號0000000000 號SIM 卡1 張，下合稱0989號行動電話）、以甲行動電話搭 配門號0000000000號SIM 卡1 張（下合稱0981號行動電話） 、以白色VEGA廠牌智慧型行動電話1 支搭配門號0000000000 號SIM 卡1 張（下合稱0970號行動電話）聯繫黃金純，甲○ ○則於附表一編號1 、2 所示時間，以0973號行動電話與持 用門號0000000000號行動電話之黃金純聯繫後，再由甲○○ 與黃金純約定至如附表一編號1 、2 所示之地點，以附表一 編號1 、2 所示之方式，由甲○○交付丙○○提供之海洛因 給黃金純，甲○○再將黃金純交付之購毒款項交給丙○○， 而共同販賣第一級毒品海洛因給黃金純2 次。
五、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟仍分別基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以附表二編
號1 至3 所示方式與甲○○聯繫後不久，在附表二編號1 至 3 所示地點，以附表二編號1 至3 所示方式，販賣第二級毒 品甲基安非他命給甲○○3 次。
六、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款 所列管之第一級毒品，依法不得持有及轉讓，竟基於轉讓第 一級毒品之犯意，於106 年12月16日20時24分許，持用不詳 廠牌行動電話1 支（搭配0000000000號門號SIM 卡1 張，下 稱0974號行動電話）與戊○○聯繫後，在雲林縣口湖鄉下崙 村某廟口，無償轉讓第一級毒品海洛因1 包（無證據證明達 淨重5 公克以上）給戊○○施用。
七、丙○○及戊○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 1 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得持有及販賣，竟 仍分別基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡， 丙○○以0974號行動電話、戊○○持用不詳廠牌行動電話1 支（搭配0000000000號門號SIM 卡1 張，下稱0903號行動電 話）作為2 人間聯繫販毒事宜之工具，並由丙○○提供第一 級毒品海洛因，戊○○尋找買家交付毒品、收取價金再轉交 給丙○○之方式，分別於附表三編號1 至11所示之時間、地 點，各以附表三編號1 至11所示之方式，共同販賣第一級毒 品海洛因給附表三編號1 至11所示之人，戊○○並獲得如附 表三編號1 至11所示之報酬。
八、丙○○與戊○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟 仍分別基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡， 丙○○以0974號行動電話、戊○○持用0903號行動電話作為 2 人間聯繫販毒事宜聯繫工具，並由丙○○提供第二級毒品 甲基安非他命，戊○○尋找買家並交付毒品、收取價金再轉 交給丙○○之方式，分別於附表三編號12、13所示之時間、 地點，各以附表三編號12、13所示之方式，共同販賣第二級 毒品甲基安非他命給附表三編號12、13所示之人，戊○○並 獲得如附表三編號12、13所示之報酬。
九、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，亦為藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟仍基於 轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年9 月 16日，在其位在雲林縣○○鄉○○村○○000 號之住處，無 償轉讓不詳數量之甲基安非他命（無證據證明達淨重10公克 以上）給甲○○。
十、乙○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，甲基安非他命屬同條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟仍
㈠基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之 犯意及持有第一級毒品海洛因之犯意，於105 年12月14日3 時許，在雲林縣麥寮鄉橋頭六輕工業區附近，與蕭志明共同 向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿源」之成年男子，以4 萬 餘元之價格購買第二級毒品甲基安非他命（純質淨重20公克 以上）及第一級毒品海洛因若干（無證據證明純質淨重達10 公克以上）而持有之。㈡⒈乙○○基於施用第一級毒品海洛 因之犯意，於105 年12月14日7 時許，在彰化縣○○鄉○○ 街00巷0 號內，自上開持有之海洛因取出供1 次施用之份量 ，以摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次 。⒉不久後，在相同地點，另基於施用第二級毒品甲基安非 他命之犯意，自上開持有之甲基安非他命取出供1 次施用之 份量，以置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1 次。嗣於105 年12月14日9 時許，經員 警在上址執行搜索，並扣得乙○○所持有第一級毒品海洛因 5 包（含包裝袋5 只，驗餘淨重合計5.83公克，純質淨重合 計4.78公克）、第二級毒品甲基安非他命8 包（含包裝袋8 只，驗餘淨重合計23.0288 公克，純質淨重合計20.1919 公 克）、電子秤1 臺、注射針筒4 枝、鏟子3 枝、玻璃球1 個 、夾鏈袋1 包、吸食器1 組等物，並於同日10時10分許，採 集乙○○之尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命 、安非他命陽性反應。
理 由
甲、程序部分：
壹、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。 次按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄 ，刑事訴訟法第5 條定有明文，乃以土地區域定案件管轄之 標準。蓋犯罪地與犯罪直接相關，易於調查證據，有助審判 之進行，而被告之住所、居所或所在地則便利被告出庭，均 適於作為管轄之原因，並可客觀合理分配法院管轄之事務。 而刑事訴訟法第6 條規定就數同級法院管轄之相牽連案件， 得合併由其中一法院管轄，重在避免多次調查事證之勞費及 裁判之歧異，以符合訴訟經濟及裁判一致性之要求。同法第 15條規定上開第6 條所規定之案件，得由一檢察官合併偵查 或合併起訴，其理亦同。此雖不免影響被告出庭之便利性， 然相牽連案件之合併審判或合併偵查、起訴，須經各該法院 或檢察官同意，否則須由直接上級法院裁定或上級檢察署檢 察長命令行之，同法第6 條第2 項、第15條亦分別定有明文 ，並非恣意即可合併審判或偵查、起訴。又刑事訴訟法第7
條各款規定之相牽連案件，不以直接相牽連為限。縱數案件 彼此間並無直接相牽連關係，然如分別與他案件有相牽連關 係，而分離審判，又可能發生重複調查或判決扞格之情形， 依上開規定及說明，自應認各該案件均係相牽連案件，而得 合併由一法院審判，始能達成相牽連案件合併管轄之立法目 的（最高法院107 年度台上字第764 號判決意旨可資參照） ，經查，本院審理106 年度訴字第573 號案件辯論終結前， 檢察官即於107 年6 月27日追加起訴（見本院520 號卷第41 頁），追加573 號案件被告丙○○另犯販賣毒品犯嫌，核屬 刑事訴訟法第7 條第1 款「一人犯數罪者」之相牽連案件， 且追加部分另包含被告戊○○與被告丙○○共同販賣毒品犯 嫌，屬於刑事訴訟法第7 條第2 款「數人共犯數罪者」之相 牽連案件，雖然此部分與573 號案件部分並非「直接牽連」 ，但既然此部分與「直接牽連」之追加被告丙○○部分有證 據、事實共通之情形，為避免重複調查或判決歧異，揆諸上 開說明，自應認均屬相牽連案件，檢察官追加起訴並無不法 。
貳、本件檢察官移送併辦部分與追加起訴事實相同（見本院520 號卷第143 至149 頁），屬同一案件，本院自得併予審理。參、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於 初犯或觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5 年後再犯之情形 ，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。查被告甲○○前因 施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，甫於106 年1 月24日執行完畢釋放，並由臺灣雲林地方檢 察署檢察官以105 年度毒偵字第2102號、106 年度毒偵緝字 第6 號為不起訴處分確定等情，有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份附卷可佐（見本院573 號卷二第9 至13頁），是 被告甲○○於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內，再犯 本案施用毒品罪，檢察官就被告甲○○本案施用毒品犯行提 起公訴，核無違誤。
肆、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前 揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之 施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒 及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於 92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、 第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再 犯」及「5 年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法
追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經 觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定， 限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒 戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴 處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其 第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法 院100 年度台非字第28號判決意旨參照）。查被告乙○○因 施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7 月21 日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以87年度 偵字第14179 號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執 行完畢後5 年內之89年間，因施用毒品案件，復經臺灣彰化 地方法院裁定再送觀察、勒戒等情，有其臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份附卷可考（見本院573 號卷二第33至61頁） ，是被告乙○○於首次觀察、勒戒執行完畢後5 年內已再犯 施用毒品罪，而依修正前舊法規定再次觀察、勒戒，依上開 說明，本案自已不合於「5 年後再犯」之情形，檢察官就被 告乙○○本案施用毒品犯行均提起公訴，亦無違誤。伍、按103 年1 月29日修正、同年6 月29日生效之通訊保障及監 察法第18條之1 第1 項規定：「依第5 條、第6 條或第7 條 規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據 。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案 件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列 各款之罪者，不在此限。」而依該項修正之提案理由：「認 另案監聽之內容不得作為證據，後經朝野協商，於一定條件 下始認為有證據能力」，足認另案通訊監察所得之內容如未 符該項但書之規定，法律已明定無證據能力，自無再適用或 類推適用刑事訴訟法第158 條之4 權衡證據能力之餘地，至 依該項修正規定，是否會因偵查機關之疏忽致國家追訴犯罪 受阻，甚至造成個案上有害公共利益之維護，此要屬立法者 應妥慎思考之問題，尚非司法者可得置喙，以免有違權力分 立（相同結論，可參閱臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律 座談會刑事類提案第36號研討結果）。次按本法第18條之1 第1 項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象 或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法施行細則第16條 之1 第1 項定有明文。則：
一、查本案檢察官聲請引為證據使用之下列通訊監察譯文：
㈠如附表七編號3 至7 所示之被告甲○○與被告丙○○聯繫之 通訊監察譯文，附表七編號8 所示之被告甲○○與被告乙○ ○之通訊監察譯文，乃執行本院原核准對被告甲○○實施通 訊監察時取得之證據，有本院105 年聲監續字第1069、1237 、1398號通訊監察書影本（含電話附表）各1 份附卷可稽（ 見警1850號卷第271 至276 頁），檢察官復未於發現被告丙 ○○、乙○○上開犯行後7 日內補行陳報本院，是依上開說 明，該等通訊監察譯文自不得作為被告丙○○、乙○○本案 該部分之證據使用。
㈡如附表八編號2 至14所示之通訊監察譯文，乃執行本院原核 准對被告丙○○實施通訊監察時取得之證據，有雲林縣警察 局偵查報告1 份附卷可憑（見他2016號卷第2 至8 頁）檢察 官復未於發現被告戊○○上開犯行後7 日內補行陳報本院， 是依上開說明，該等通訊監察譯文自不得作為被告戊○○本 案該部分之證據使用。
二、惟該等譯文既經員警於偵查中提示給被告丙○○、戊○○及 乙○○辨認，其等均不否認有於譯文所載之時間，向譯文記 載之對象陳述譯文所載之內容，是該等通訊監察譯文所載之 通話時間、對象及內容，已成為被告丙○○、戊○○及乙○ ○自白之一部分。又查無證據可認偵查機關上開詢問係基於 告知或暗示被告丙○○、戊○○及乙○○該等另案監聽內容 有證據能力而詐欺不正取得自白（參閱黃惠婷，另案監聽， 月旦法學教室第26期，93年12月，第122 頁），甚至警察在 警詢提示該等譯文之初，未必已知悉被告丙○○、戊○○及 乙○○涉有上開犯嫌，更遑論依通訊保障及監察法施行細則 第16條之1 第2 項規定「自執行機關將該內容作成譯文並綜 合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算」計 算另案監聽7 日內向法院陳報，意即該等監聽內容證據能力 之有無，尚在未定之天，警察詢問之時自無不正訊問或詐欺 取得被告自白可言，該等自白應具有證據能力（以下仍以通 訊監察譯文之「形式」稱之）。
陸、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用被告甲○○ 、丙○○、戊○○及乙○○以外之人於審判外之陳述，或經 檢察官引為證據使用、被告甲○○、丙○○、戊○○及其等
之辯護人、被告乙○○均表示同意作為證據（見本院573 號 卷一第160 至161 頁、第396 至397 頁；本院649 號卷第57 頁；本院520 號卷第86頁），或經本院調查證據時提示，檢 察官、被告甲○○、丙○○、戊○○及其等之辯護人、被告 乙○○均未爭執證據能力（見本院573 號卷二第96至141 頁 ），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
乙、實體部分：
壹、上開犯罪事實（除下述被告甲○○、乙○○之辯解外），業 據被告甲○○、丙○○、戊○○及乙○○於偵查及審理中均 坦承不諱（見警1850號卷第1 至57頁、第73至89頁、第122 至138 頁；他969 號卷第165 至167 頁、第179 至183 頁、 第220 至237 頁；偵235 號卷第87至91頁、第94至96頁；他 2016號卷第14至19頁、第89至97頁、第104 至106 頁；偵36 38號卷第33至35頁；本院573 號卷二第69頁、第142 頁）， 並分別有下列證據可佐：
一、犯罪事實一：
證人吳水木之證述（見警1850號卷第217 至228 頁；他969 號卷第23至26頁）、附表七編號1 所示之通訊監察譯文及扣 案之0973號行動電話。
二、犯罪事實二：
證人吳永能之證述（見警1850號卷第260 至266 頁；偵235 號卷第83至84頁）、附表七編號2 所示之通訊監察譯文及扣 案之0973號行動電話。
三、犯罪事實三：
雲林縣警察局北港分局107 年5 月6 日搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮 昕科技股份有限公司107 年5 月25日濫用藥物檢驗報告（報 告編號：00000000）、衛生福利部草屯療養院107 年5 月11 日草療鑑字第1070500252號鑑驗各1 份（見警447 號卷第7 至12頁、第17頁反面；毒偵916 號卷第16、20頁）在卷可佐 ，以及扣案之第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗餘 淨重0.239 公克）。
四、犯罪事實四：
共同被告甲○○、丙○○之陳述互為佐證、證人黃金純之證 述（見警1850號卷第185 至208 頁；他969 號卷第37至40頁 ）、附表七編號3 至4 所示之通訊監察譯文及扣案之0973號 行動電話。
五、犯罪事實五：證人即共同被告甲○○之證述及附表七編號5 至7 所示之通訊監察譯文。
六、犯罪事實六：證人即共同被告戊○○之證述及附表八編號1 所示之通訊監察譯文。
七、犯罪事實七：
共同被告丙○○、戊○○之陳述互為佐證、證人李俊雄、李 鴻達、李進寶、林文聰之證述（見他2016號卷第30至34頁、 第38頁、第40至44頁、第50至51頁、第77至81頁、第82至84 頁）及附表八編號2 至12所示之通訊監察譯文。八、犯罪事實八：
共同被告丙○○、戊○○之陳述互為佐證、證人柯清聯之證 述（見他2016號卷第85至88頁）及附表八編號13至14所示之 通訊監察譯文。
九、犯罪事實九：共同被告甲○○之證述（見本院573 號卷二第 78至88頁）、附表七編號8 所示之通訊監察譯文。十、犯罪事實十：
雲林縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認 證單、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年12月28日濫用藥物 檢驗報告（報告編號：KH/2016/C0000000）、105 年12月14 日扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局106 年3 月7 日調科壹字第10623004450 號鑑定書、衛生福利部草屯療養 院106 年3 月1 日草療鑑字第1060200232號、106 年3 月7 日草療鑑字第1060200233號鑑驗書各1 份及現場搜索照片10 張（見警226 號卷第34至38頁；他969 號卷第85至89頁；毒 偵293 號卷第29頁、第32至34頁），及犯罪事實十所載之扣 案物。
貳、被告甲○○對犯罪事實三部分，雖辯稱：警察在本案小客車 扣到的第一級毒品海洛因1 包不是我的，是林孟瑋放置的云 云（見本院573 號卷二第88頁），然經本院傳訊林孟瑋到庭 ，其結證稱：我有坐過被告甲○○的車，但我沒有放毒品在 她車上，我如果有毒品何不自己施用，為何要藏放在她車上 等語（見本院573 號卷二第89至95頁），查被告甲○○當日 為警攔查係因警察發現其行跡可疑（見警447 號卷第2 頁反 面），並非有人檢舉其持有毒品，則海洛因屬昂貴之物，林 孟瑋或他人若非惡意栽贓、陷害被告甲○○，何須浪費金錢 將該包海洛因藏放在本案自小客車上？且警方係在本案自小 客車駕駛座之儀表板上方芳香劑盒子內扣得該包海洛因（見 警447 號卷第14頁），顯然有人刻意藏放，並非不小心遺落 在該車，則該芳香劑盒子位在駕駛座儀表板上方，與被告甲 ○○同車之乘客若將該包海洛因藏放該處，被告甲○○身為 駕駛，豈有不知之理，然被告甲○○於警詢卻陳稱：我沒有 親眼看到林孟瑋將毒品藏放在該芳香劑盒子內等語（見警
447 號卷第3 頁），被告甲○○所辯顯然與常理不符，並非 可採，應認該包海洛因確是被告甲○○所持有。參、被告乙○○對犯罪事實十㈡之部分，雖於審理中辯稱：我是 同時施用第一、二級毒品，同時放在吸食器裡施用云云（見 本院573 號卷二卷第143 頁），卻同時陳稱：我當時是先點 菸再換玻璃球吸食器施用，但都是兩種毒品一起用等語（見 本院573 號卷二卷第143 頁），足見其並不否認當日有採取 點菸、吸食器燒烤等不同方式施用毒品，又被告乙○○於偵 訊已明確自承：海洛因是摻入香菸中吸食，甲基安非他命是 用玻璃球燒烤的方式施用，我是先用海洛因，之後再用甲基 安非他命等語（見他969 號卷第165 至166 頁），於本院準 備程序亦承認上情（見本院573 號卷一第159 頁），迄審理 時始翻異前詞，自難採信，且依其翻供之內容，其可能分別 以將海洛因、甲基安非他命混合摻入香菸施用、再將海洛因 、甲基安非他命混合置入玻璃球燒烤施用，兩次同時施用第 一、二級毒品，然此部分除其自白外，並無其他證據可以補 強，應採取對被告乙○○有利之認定，認其偵訊之供述為可 採，即被告乙○○先將海洛因摻入香菸中吸食，再將甲基安 非他命置入玻璃球燒烤施用。
肆、公訴意旨雖謂：
一、犯罪事實三之部分，被告甲○○係於107 年5 月5 日在雲林 縣口湖鄉成龍村之成龍橋施用第二級毒品甲基安非他命等語 ，料是以被告甲○○107 年5 月7 日偵訊時供述：我是在「 前天」於該址施用等語為據（見毒偵916 號卷第6 頁反面） ，然所謂「前天」究竟是被查獲當日（107 年5 月6 日）之 前天，抑或107 年5 月7 日應訊當日之前天，有所未明，且 被告甲○○早於107 年5 月7 日警詢時已先自承：我是在10 7 年5 月4 日17時許在雲林縣口湖鄉成龍村之成龍橋施用甲 基安非他命等語（見警447 號卷第3 頁反面），當時記憶應 較偵訊時清楚深刻，且經本院於準備程序再次向被告確認， 被告亦表示警詢所述為正確等語（見本院649 號卷第58頁） ，是認被告於警詢之陳述方與事實相符，公訴檢察官亦當庭 聲請更正此部分之犯罪時間為107 年5 月4 日17時許，則按 有罪之判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第308 條定有明 文。所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實 ，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要 件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。從而足以影 響既判力範圍之事實，即應為明確之記載，使達於可得確定 之程度，而無礙於特定犯罪事實同一性之辨別者，始克相當 （最高法院100 年度台上字第647 號判決意旨參照）。查本
案檢察官起訴被告甲○○此部分犯行之依據係前開濫用藥物 尿液檢驗報告，而在施用毒品案件，尿液檢驗報告為判斷施 用毒品犯行有無之重要證據，是本案檢察官之聲請標的，應 可認定為：「以上開濫用藥物檢驗報告可資佐證之被告甲○ ○施用毒品犯行」，藉此方式特定本案審理之範圍，尚不致 與其他案件混淆，是本案仍具有同一性，應准許公訴檢察官 之更正。
二、犯罪事實九之部分，被告乙○○係於105 年9 月19日在其位 在雲林縣○○鄉○○村○○000 號之住處無償轉讓第二級毒 品甲基安非他命給甲○○等語，然此部分檢警均以附表七編 號8 所示之通訊監察譯文為據，而不論被告乙○○之陳述或 證人甲○○之證述，均陳稱：通訊監察當天（即105 年9 月 16日）被告乙○○有在該址無償轉讓甲基安非他命給我施用 等語（見他969 號卷第166 頁、第231 至232 頁；警1850號 卷第131 至132 頁），足認被告乙○○轉讓甲基安非他命給 甲○○之時間應為105 年9 月16日，而依檢察官所提出之證 據判斷亦顯然如此，堪認公訴意旨關於被告乙○○此部分之 犯罪時間應屬誤載，尚無礙犯罪事實之同一性，應予更正。伍、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入 價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣 犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照 ）。查被告甲○○進行犯罪事實一、二、犯罪事實四附表一 編號1 、2 ；被告丙○○進行犯罪事實四附表一編號1 、2 、犯罪事實五附表二編號1 至3 、犯罪事實七附表三編號1 至11、犯罪事實八附表三編號12、13；被告戊○○進行犯罪 事實七附表三編號1 至11、犯罪事實八附表三編號12、13所
載之毒品交易，均非無償提供，業已認定如前，核屬有償之 行為，倘非有利可圖，其等殊無甘冒遭查獲之極大風險，平 白無故義務性、服務性提供毒品給對方施用，又其等均於本 院審理時陳稱：我都賺自己施用的量等語（見本院573 號卷 二第147 頁），足見其等主觀上確有販賣毒品營利之意圖無 訛。
陸、綜上所述，被告甲○○、丙○○、戊○○及乙○○上揭自白 俱核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據，本件事證已臻 明確，被告甲○○、丙○○、戊○○及乙○○犯行均洵堪認 定，應依法論科。
柒、論罪科刑：
一、被告甲○○之論罪：
㈠核被告甲○○就犯罪事實一、犯罪事實四附表一編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪，其為販賣第一、二級毒品而持 有第一、二級毒品之低度行為，各為販賣第一、二級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡核被告甲○○就犯罪事實三㈠所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第1 項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實三㈡所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。 被告基於施用之目的而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告甲○○就犯罪事實四附表一編號1 、2 之販賣第一級毒 品犯行，與共同被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
㈣被告甲○○所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
二、被告丙○○之論罪：
㈠核被告丙○○就犯罪事實四附表一編號1 、2 、犯罪事實七 附表三編號1 至11所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實五附表二編號1 至3 、犯罪事實八附表三編號12、13所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其為販賣第一、二級 毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，各為販賣第一、二 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡核被告丙○○就犯罪事實六所為，係犯毒品危害防制條例第 8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告丙○○為轉讓而持有 海洛因之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪
。
㈢被告丙○○就犯罪事實四附表一編號1 、2 之販賣第一級毒 品犯行，與共同被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔；被告丙 ○○就犯罪事實七附表三編號1 至11之販賣第一級毒品犯行 及犯罪事實八附表三編號12、13之販賣第二級毒品犯行，均 與共同被告戊○○有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正 犯。
㈣被告丙○○所犯上開19罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
三、被告戊○○之論罪：
㈠核被告戊○○就犯罪事實七附表三編號1 至11所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯 罪事實八附表三編號12、13所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其為販賣第一、二級毒 品而持有第一、二級毒品之低度行為，各為販賣第一、二級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告戊○○就犯罪事實七附表三編號1 至11之販賣第一級毒 品犯行及犯罪事實八附表三編號12、13之販賣第二級毒品犯 行，均與共同被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以 共同正犯。