臺灣花蓮地方法院刑事判決 107年度簡上字第62號
上 訴 人
即 被 告 張藍羽
選任辯護人 吳秋樵律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華
民國107年6月26日107年度花簡字第235號第一審刑事簡易判決（
原聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度毒偵字
第320號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張藍羽基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 6年12月13日下午5時2 分許為警採集其尿液前回溯96小時內 之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1次。嗣於106年12月13日下午5時2分許因係列管毒 品調驗人口，為警經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非 他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本判決下所引用之供述證據，被告張 藍羽及其辯護人於本案言詞辯論終結前，對於下述各項證據 之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示調 查，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與待證事實間 復具有相當之關聯性，自得採為本件認定事實之基礎。至其 他非供述證據部分，查無證據證明有公務員違背法定程序取 得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調 查，亦有證據能力
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於犯罪事實所載時、地為警採集尿液，尿 液為其親自排放封緘，經送驗結果呈現第二級毒品甲基安非 他命陽性反應，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他 命之犯行，辯稱：伊真的沒有施用毒品，伊在慈濟醫院就醫 ，有吃止痛消炎藥，也可能是聞到其他人施用的甲基安非他 命云云；辯護人則為被告辯稱：被告否認施用第二級毒品， 可能係當時聞到他人施用毒品之結果，若本件法院認為被告 構成犯行，請考量被告於警詢中供出毒品來源，依毒品危害 防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，另請考量被告生活、 身心狀況，給予改過機會云云。
二、經查：
（一）被告於106年12月13日下午5時2 分許，經花蓮警察局吉安 分局採得其尿液檢體，經送慈濟大學以酵素免疫分析法（ EIA）初驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）複驗結果， 發現被告尿液確呈甲基安非他命陽性反應各節，有慈濟大 學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液 檢體採集送驗記錄表（檢體編號：Z000000000000）、勘 察採證同意書各1份附卷可稽（見警卷第6、7、9頁）。又 以氣相層析質譜儀法進行尿液確認檢驗者，均不致產生偽 陽性反應一節，業經衛生福利部食品藥物管理署（改制前 為行政院衛生署管制藥品管理局，下均同）92年6 月20日 管檢字第0920004713號函闡釋甚明；且甲基安非他命經口 服後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自 尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、 投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多 因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法 確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷 ，最長可能不會超過4日等情，亦同經該署於81年2月8 日 以（81）藥檢一字第001156號函述綦詳，上開事項均為本 院承辦毒品案件職務上所已知。準此，被告之尿液既已檢 驗出甲基安非他命陽性反應，已可認定被告於上揭時間完 成採尿前回溯96小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基 安非他命之事實。
（二）被告固以前詞置辯，惟甲基安非他命無醫療用途，為國內 禁用之第二級毒品，經行政院衛生署（現改制為衛生福利 部）核准之市售成藥或處方藥，均不含甲基安非他命成分 等情，業經衛生福利部食品藥物管理署92年8 月21日管檢 字第0920006729號函闡釋在案，是被告自稱所服用之止痛 藥既為市售成藥或醫院所開立，屬於經衛生福利部核准之
藥品，自無可能含有甲基安非他命成分，縱令被告於採尿 前服用該等藥物，亦無可能因此檢出甲基安非他命陽性反 應。又按吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無 能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然 依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非 長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之 煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應 不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此亦經法務部 調查局82年8月6日（82）發技一字第4153號函示明確。從 而，被告前開所指，均無可採。
（三）綜上，被告於上揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，已堪認定。又被告雖於本院審理時聲請調查花 蓮縣警察局吉安分局仁里派出所警詢監視錄影光碟，證明 被告之尿液有離開過視線，且被告為警局線民，幫忙警察 指證販毒者，不可能施用毒品，惟被告並不爭執尿液為其 親自排放封緘，且經驗出有第二級毒品陽性反應，而縱然 被告曾幫忙指證販毒者，亦不代表被告無施用毒品之可能 ，且被告施用第二級毒品之犯行，業經本院認定說明如前 ，本院認為事證已臻明確無調查之必要，附此敘明。三、按如被告於初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢後5 年內， 已再犯施用毒品之罪，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定 ，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀 察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10 條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決 議參照）。查被告前於106年間因施用毒品案件，經本院以1 06年度毒聲字第142號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於106 年10月27日因無繼續施用傾向出所，並經臺灣花蓮地方檢察 署檢察官以106年度毒偵字第570號為不起訴處分確定，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，是被告於106 年10 月27日因初犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後， 5 年內再犯本案施用第二級毒品之罪，依前揭規定，自應依 法論科。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為， 應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。四、駁回上訴之理由：
（一）被告之辯護人固為被告辯稱本件有毒品危害防制條例第17 條第1項之適用，惟查毒品危害防制條例第17條第1項規定 ：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，且所稱 毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，不包含不 相干之他人所持有毒品之來處，僅指在其案發前之毒品來 源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新 來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最高法院10 0 年度台上字第1066號判決意旨參照）。本件被告否認本 次施用第二級毒品犯行，所供出之毒品上游係其於106年9 月20日施用第二級毒品之來源，是以本件並無該減輕規定 之適用，甚為明確。
（二）再按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權 行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀， 為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑， 亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696 號判例意旨參照）。由上可知，法律固賦予法官自由裁量 權，但此項裁量權之行使，並非得以恣意為之，仍應受一 般法律原則之拘束，苟無濫用裁量權、違反比例原則、重 要量刑事由未予斟酌之情事，尚難謂有違法或不當之處。 被告之辯護人固為被告辯稱被告態度配合，請考量被告生 活及身心狀況給予改過機會，然本案經本院審理結果，認 原審以被告係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二 級毒品罪，事證明確，併審酌被告前已因施用毒品案件經 送觀察、勒戒，並獲不起訴處分之寬典，仍不能戒除毒癮 ，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄 弱，惟念施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴， 其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，且其施用毒 品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身 體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，犯罪手段尚屬 平和，惟被告犯後猶否認犯行，兼衡其於警詢時自述為國 中畢業之智識程度、無業、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀 ，量處被告有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準， 核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，適足以有效懲儆 及教化被告。被告仍執前揭情詞上訴，否認施用第二級毒 品甲基安非他命，洵屬無據。從而，本件被告提起上訴， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3 項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅國榮聲請以簡易判決處刑及到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
刑事第四庭 審判長 法 官 梁昭銘
法 官 施孟弦
法 官 高郁茹
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
書記官 羅仕健
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。