臺灣臺南地方法院民事判決 107年度重訴字第41號
原 告 戴葉曲壽
法定代理人 戴安成
被 告 徐家和
訴訟代理人 李孟仁律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民
事訴訟，經本院刑事庭移送前來（106年度重附民字第2號），本
院於民國107年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣3,736,485元，及自民國106年1月19日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔20分之9，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣1,246,000元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣3,736,485元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，原請求被告應給 付原告新臺幣（下同）10,871,182元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；嗣於訴 狀送達後，減縮應受判決事項之聲明，請求被告應給付原告 8,303,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年利率百分之5計算之利息（本院卷第197-201頁）。而原告 前開所為減縮應受判決事項之聲明，核與前揭規定相符，應 予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠被告於臺南市○○區○○○○街00號住處從事傳統推拿按摩 療法為業，於該址長期營業至今。被告於民國103年9月30日 下午1時許，於前揭地址內為原告進行推拿按摩，被告於明 知原告為腦中風患者，本應注意施力穴位之力道影響，而依 當時客觀情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意，貿然以 兩支鐵製按摩棒交替使用在原告之正面及背面之頭部、肩頸 、身體、四肢等部位按壓施力，原告已向被告表示力道過大 並喊疼痛制止，惟被告仍持續按壓施力，以致推拿時程進行 至1小時30分之際，原告突然呈現昏迷狀態（下稱系爭事故
），經原告家屬緊急送至醫院急診，經診斷為受有梗塞腦中 風之傷害，且已達無法言語、臥床及無法自行行動之重傷害 程度（已相當植物人狀態）。事後，原告雖持續於接受治療 仍未果，嗣於104年2月25日入住開元寺慈愛醫院（下稱慈愛 醫院）護理之家時，原告仍呈現神智不清、四肢輕微萎縮、 四肢無力，以及無法吞食，需依賴鼻胃管吞食，且因長期臥 病在床，24小時需有專人照護。被告自認有持圓形鐵棒按壓 原告及原告經其按壓後已呈昏迷等事實，且經衛生福利部醫 事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書指稱「原告雙側腦大片 血栓性中風，與被告按摩行為有因果關係」。
㈡被告不法侵害原告權利，原告依侵權行為法則，請求被告賠 償原告所受下列損害：
1.已支出之醫療、看護與基本用品等費用：原告住院期間支出 看護費76,800元，又自104年2月起至107年4月間共38個月入 住慈愛醫院護理之家，每月花費25,000元，已支出950,000 元。另自103年9月30日起至107年4月支出掛號費、尿布、看 護墊、棉花棒、口腔棒、潔牙棒、衛生手套、漱口水、海綿 牙刷、保護膜、乳液膠帶、營養品亞培安素、中藥等費用， 共計173,949元。
2.增加生活所需費用：原告係37年9月13日出生，現為68歲又3 月，依內政部公布之104年臺灣地區簡易生命表所示，原告 之平均餘命尚有15年。以此計算，15年之護理之家每月照護 費用25,000元及每月必要物品4,465元（如大尿布960元、看 護墊1,100元、小尿片756元、營養品亞培安素1,649元等） ，共計5,303,700元【計算式：（25000＋4465）×15＝5303 700】。
3.精神慰撫金：原告因被告之過失行為肇受有梗塞腦中風、無 自主意識、無法吞食需依賴鼻胃管吞食，且因長期無法自主 呼吸，需專人長期看護，而受有重大難治之重傷害，從此臥 病在床，其精神上、身體上所受到之極大折磨與痛苦，原告 請求慰撫金300萬元。
㈢並聲明：
1.被告應給付原告8,303,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯意旨：
㈠醫審會105年9月8日編號第0000000號鑑定書（下稱第一次鑑 定書）之原文係為「醫師診斷為雙側腦大片血栓性中風，於 醫學上可高度懷疑與按摩行為間有因果關係。」僅是高度懷 疑之程度而已，而非達確認之強度。又醫審會編號0000000
號鑑定書（下稱第二次鑑定書）則提出「1.中風之危險因子 ，包括年齡、糖尿病、高血壓、高血脂、頸動脈狹窄及中風 病史等，故本案病人之『大腦雙側有大片新中風現象』並非 必然為外力所導致。
2.承上，本案病人之『大腦雙側有大片新中風現象』可能係 因其糖尿病、高血壓及中風等病史所導致。3.承上1.所述， 本案病人之『大腦雙側有大片新中風現象』，亦可能與長期 糖尿病有關，但非短暫血糖不穩定所導致。」、「因病人經 頸動脈超音波及無顯影劑腦部磁振血管攝影檢查，結果顯示 均無見頸動脈剝離現象，所以可說明並無外力造成頸動脈剝 離現象，但的確有可能造成動脈斑塊剝離，惟此動脈斑塊剝 離究係病人頸動脈狹窄所導致自然破裂剝離或係外力所導致 ，無法認定。」該第二次鑑定書具體指出原告之病徵即「大 腦雙側有大片新中風現象」並非必然為外力所導致，此即無 法證明確由被告所進行按摩行為所致，反認恐與原告過去慢 性病史有關。是第一次及第二次鑑定結論均難以認定被告之 按摩行為與原告中風之結果間，存有必然因果關係，反而認 定，倘同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此 結果者，而原告僅以片面主觀曲解第一次鑑定書之內容，認 被告確有負侵權行為損害賠償之責，實難尚認其負舉證責任 。
㈡就原告主張之損害金額部分，爭執如下：
1.依第一次鑑定書，原告於103年7月間因雙側大腦梗塞住院治 療後即已有「日常生活需要他人協助之情形」，繼而同年8 月因腦中風復發第三次住院後，更加重至須以輪椅代步。換 言之，在系爭事故發生前，即巳需人看護之必要而有此支出 ，並非系爭事故後所增加之需要，故尚難謂是系爭事故所造 成之損害，被告應無賠償義務。
2.原告主張之手機違約金、剪髮費、洗頭費、雞精費用、礦泉 水等項目之請求，應無必要性；營養品、保健品及相關醫療 品，應經中、西醫師之指示為之，如未經醫師指示，原告亦 應舉證其必要性及與系爭事故所生損害之因果關係。 3.被告未受有義務教育，無辨識文字能力，名下無財產，其經 濟狀況堪稱拮据，原告所請求之精神慰撫金實屬過高，應予 以酌減。
㈢被告否認對原告按摩調理之作為與原告「大腦雙側有大片新 中風」之結果，有相當因果關係；即使本院以刑事判決被告 業務過失致重傷害罪有罪之事實而為認定，然考量此次按摩 調理作為是在家人明知原告有糖尿病、高血壓、高血脂及頸 動脈狹窄之病史，甚至因此引發多次中風住院，原告當時已
口齒不清無法明確表達自己意思，有可能因按摩而引發危險 之情形下，仍委託被告為其施行按摩，按摩期間原告既因口 齒不清而無法告知被告其身體感覺，而陪同在旁之家人既發 現異狀，亦未立即告知被告停止按摩，亦難謂無過失，是原 告本身及其家屬亦與結果之發生與有過失，尚難全歸責於第 一次為原告按摩，且並不知其之前病史狀況之被告，蓋原告 及其家屬比被告更清楚原告之病史及身體狀況。再者，原告 於103年9月30日主張受有侵權行為之際，業已知悉損害及賠 償義務人即為被告，卻遲至106年1月10日始提出刑事附帶民 事起訴狀（經過期間達2年3個月餘），已逾民法第197條第1 項所規定侵權行為請求權2年之時效，原告之請求實已罹於 時效消滅，原告自得拒絕給付。
㈣並聲明：
1.駁回原告之訴。
2.如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。四、本院之判斷：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減 少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不 法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操 ，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產 上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第184條第1項前 段、第193條第1項及第195條第1項前段分別定有明文。 ㈡原告主張被告於其臺南市○○區○○○○街00號住處從事傳 統推拿按摩療法，於103年9月30日13時許，在上址為原告進 行推拿按摩時，明知原告為腦中風患者，本應注意施力穴位 之力道，不可過重，僅能按摩腦中風患者之手、腳，若按摩 腦中風患者之身體背部，應即時注意腦中風患者之身體狀況 ，而依當時客觀情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意， 貿然以兩支鐵製圓形按摩棒交替使用在原告之頭部、肩頸、 身體背面、四肢等部位按壓施力，待推拿時程進行到身體背 面之際，仍未即時注意，導致原告突然呈現昏迷狀態，經原 告之夫戴清雲及女兒戴予媜將原告緊急送至奇美醫療財團法 人奇美醫院（下稱奇美醫院）急診，經診斷受有梗塞腦中風 之傷害，且已達無法言語、臥床及無法自行行動之重傷害程 度等情，已據證人戴清雲於本院105年度易字第1173號刑事 案件（下稱另案刑事案件）審理時證稱：原告於103年9月30 日給被告按摩前，不會走路但可以講話，可以聽清楚問題作 答，被告剛開始為原告仰躺推拿時，原告會喊痛，再來翻身 推拿背部時，原告就不喊痛了，我們問說為何剛才會喊痛，
現在不喊了，被告說可能是推拿到原告睡著了，直到療程推 拿完，把原告翻身過來時，看到原告的眼睛往上吊，被告叫 我們趕緊送醫院等語，及證人戴予媜於另案刑事案件審理時 證述：一開始我們有告知被告說我母親有中風的狀況，是否 可推拿，被告說可以，說他之前也有幫其他的病患做過，且 中風的人大概要做2個小時的療程，他先用鐵柱形的鐵棒幫 我母親做推拿，先從正面的頭、頸部、全身、四肢到腳，在 過程中，我母親有講說很痛、不舒服，被告講治療會痛是正 常的，前面做完後，接著要翻面，翻面後一開始我母親還會 說痛，後來就沒有聲音，我們問被告說我母親怎麼都沒有聲 音，被告說可能太累睡著之類的，整個療程結束後，把我母 親扶起來時，已經沒有什麼意識了等語明確，且有奇美醫院 104年5月4日（104）奇醫字第1998號函附原告104年4月29日 、104年5月4日奇美醫院法院專用病情摘要、奇美醫院104年 4月24日（104）奇醫字第1848號函附原告104年4月23日奇美 醫院法院專用病情摘要、衛生福利部105年9月8日衛部醫字 第0000000000號及106年11月30日衛部醫字第1061668875號 書函檢附醫審會鑑定書附於本院105年度易字第1173號刑事 卷（下稱另案刑事卷）可稽，堪信為真實。
㈢被告雖抗辯：被告之按摩行為與原告「大腦雙側有大片新中 風」之結果無存有必然因果關係，且原告於103年9月30日主 張受有侵權行為之際，業已知悉損害及賠償義務人即為被告 ，卻遲至106年1月10日始提出刑事附帶民事起訴狀，已罹於 民法第197條第1項所規定侵權行為請求權2年時效消滅云云 ；惟查：
1.按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係 ，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則， 可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件 存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不 相當，即無相當因果關係。次按因侵權行為所生之損害賠償 請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不 行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第19 7條第1項定有明文。關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時 效，係以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，依上 說明，自應以請求權人實際知悉損害賠償之債已經成立時起 算。
2.本件衡酌原告有高血壓、糖尿病及雙側頸動脈高度狹窄之病 史，且於103年多次因復發性中風住院接受治療，故臨床上 此類病人為復發性中風之高危險者。而一般民俗調理或按摩
所造之中風，臨床經驗上多會有頸動脈剝離導致大片缺血性 中風之現象，或動脈斑塊剝落導致大片血栓性中風的現象， 依原告103年10月1日接受頸動脈超音波及無顯影劑腦部磁振 血管攝影檢查，結果雖顯示均無見到頸動脈剝離現象，惟可 見大腦雙側有大片新中風現象，高度懷疑血栓性中風。「依 醫學經驗上研判，原告接受被告民俗調理時，時間點接近中 午，其血糖應有較不穩定之情形，且按摩刺激量上，原告與 家屬都曾表示治療力道稍痛，原告又為復發性中風之高危險 者（有中風、糖尿病及高血壓之病史），昏迷之時間點又與 按摩刺激時間點最為接近，且於接受按摩刺激後，發生昏迷 ，經送至急診室後，醫師診斷為雙側腦大片血栓性中風，於 醫學上可高度懷疑與按摩行為間有因果關係」，有衛生福利 部106年11月30日衛部醫字第1061668875號書函附醫審會鑑 定書附於另案刑事卷可考，則以原告於接受被告按摩之初， 尚能表達治療力道稍痛，惟於接受按摩刺激過程中發生昏迷 現象，嗣經檢查發現原告大腦雙側有大片新中風現象（血栓 性中風），由此客觀事實之演變歷程，足認被告前揭過失行 為與原告發生系爭重傷害之結果間存有相當因果關係。被告 前揭所辯，並非可採。
3.其次，參酌原告配偶於103年12月22日提出另案刑事案件告 訴狀內容，僅係單純指訴原告於103年9月30日接受被告推拿 按摩後，發生昏迷須靠呼吸器維生之客觀事實，而就原告雙 側腦大片血栓性中風與被告之按摩行為間是否存有相當因果 關係，仍須藉由專業醫療鑑定始得加以判斷。嗣經檢察官於 偵查中，將系爭事故送請衛生福利部鑑定醫療疑義，經醫審 會鑑定結果，判定原告之雙側腦大片血栓性中風，於醫學上 可高度懷疑與按摩行為間有因果關係後，檢察官係於105年 10月19日將該鑑定結果告知原告配偶，此觀另案刑事卷附刑 事告訴狀及臺灣臺南地方檢察署104年度偵字第11667號案件 105年10月19日訊問筆錄即明。據此可認，原告配偶實際上 係於105年10月19日始知悉被告為賠償義務人。則原告嗣於 106年1月10日即提起刑事附帶民事訴訟，有原告起訴狀上所 蓋本院收狀日期戳章可稽（附民卷第1頁），並未逾民法第 197條第1項所規定2年短期消滅時效期間，應可認定。被告 辯稱：原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效消滅云云 ，要非可採。
㈣茲就原告請求被告賠償之各項損害及其金額審酌如下： 1.原告請求已支出之醫療、看護及其他基本用品費用部分： ⑴原告主張其因系爭事故，住院期間支出看護費用76,800元， 另入住慈愛醫院護理之家後，自104年2月至107年4月共38個
月，每月花費25,000元，至今已花費950,000元。又自103年 9月30日起至107年4月，因掛號費、尿布、看護墊、棉花棒 、口腔棒、潔牙棒、衛生手套、漱口水、海綿牙刷、保護膜 、乳液膠帶、營養品亞培安素、中藥等基本用品，至今已花 費共計173,949元等情，依卷附奇美醫院診斷證明書、看護 費用收據、掛號費收據、自費耗材記價明細表、統一發票及 慈愛醫院診斷證明書等相關書證（附民卷第27、44-65頁、 本院卷第167-169、171- 183、253、255-256、261、267、2 69、271、273、275、277、279、281、283、287、289、291 、293、299、301、303、305、307、309、311、313、315、 317、319、321、323、325、327、330、335、337、339-341 、461頁），及財政部南區國稅局新化稽徵所107年7月2日南 區國新化綜所字第1071546719號函附相關醫療費用等收據（ 本院卷第349、361-365、369-373、375、379、389-409、41 1-414頁），核原告請求之金額於1,158,376元（住院期間看 護費用76,800元、慈愛醫院護理之家104年2月至107年4月看 護費用950,000元及103年9月30日至107年4月掛號費、尿布 、看護墊、棉花棒、口腔棒、潔牙棒、衛生手套、漱口水、 海綿牙刷、保護膜、乳液膠帶、營養品亞培安素、中藥等費 用131,576元）為有據，應予准許。至逾此部分之主張（如 雞精食品等），尚非可採。
⑵被告辯稱：原告應舉證證明其有食用亞培安素及支付看護費 用等之必要性等語；經查，本院審酌慈愛醫院雖曾以107年6 月20日慈醫字第107062002號函覆略稱：本院所有患者飲食 皆由營養師調配，亞培安素及雞精食品皆由家屬自行購買提 供，經由諮詢醫師、營養師評估後為非必要性飲食等語（本 院卷第345頁），惟觀諸原告經診治醫師診斷結果，認原告 因無法吞嚥，只能用鼻胃管餵食，又原告有糖尿病及高血壓 ，必須餵食符合糖尿病及高血壓規範之液體食品，例如亞培 等，已據原告提出慈愛醫院診斷證明書為證（本院卷第461 頁），參以原告自104年2月25日入住慈愛醫院護理之家，神 智不清，四肢輕微萎縮、四肢無力，無法吞食，需依賴鼻胃 管進食，長期臥病在床等情，有慈愛醫院105年5月27日診斷 證明書及照片在卷可佐（附民卷第42-43頁），則依原告之 病況及醫囑觀之，原告主張其有食用亞培安素之必要乙節， 為可採憑。
⑶其次，本院斟酌原告曾①於103年4月11日至14日因暫時性右 側肢體抽搐至奇美醫院求診及住院，出院時診斷為暫時性腦 缺血，當時的語言理解、說話及肢體行動皆無障礙；②於10 3年7月26日至103年8月1日因雙側大腦梗塞住院，出院後意
識清楚，語言理解正常，但是說話口齒欠清，四肢肌力皆有 三分，日常生活需他人協助；③於103年8月16日至103年8月 30日因為腦中風復發及癲癇等住院治療，出院後意識清楚但 反應較慢，語言理解正常，但是說話仍口齒欠清，右側肢體 肌力三分，左側肢體肌力二分，日常生活仍需他人協助，需 使用輪椅等情，有奇美醫院104年5月4日（104）奇醫字第19 98號函附原告104年4月29日、104年5月4日奇美醫院法院專 用病情摘要附於另案刑事卷可參，足徵原告於系爭事故事發 之前，其日常生活已需他人協助並使用輪椅。又衡諸奇美醫 院107年9月19日（107）奇醫字第3574號函覆略以：原告多 次腦梗塞，最後一次門診為103年9月18日，當時原告需使用 輪椅，無法獨立生活，需他人協助等語（本院卷第453-455 頁），參照原告自陳：尚未發生此事時，原告還可以走路， 由我姐姐及父親照料，至被告那裡推拿後，就變成原告現在 的狀況，故醫院建議我們要僱請看護，因為抽痰等我們非專 業，亦無法自行照料等語（本院卷第466頁），足見依原告 於系爭事故發生前後之身體健康狀況，均需他人協助看護照 料，僅係看護照料內容及程度有所不同而已。是以，嗣後發 生系爭事故，雖加重原告受看護照顧之強度，惟原告原即存 有看護必要之不利益，仍應由其自行負擔，較為合理。從而 ，原告主張其因系爭事故，住院期間所支出看護費用76,800 元及入住慈愛醫院護理之家後所花費之950,000元（104年2 月至107年4月），應由兩造各按10之3（原告）及10分之7（ 被告）分擔，始為公允。
⑷準此，原告請求已支出之醫療、看護及其他基本用品費用部 分，於850,336元【計算式：（76800＋950000）×0.7＋131 576＝850336】範圍內，應認係系爭事故發生後之必要費用 。至逾此部分之主張，尚非有據。
2.原告請求將來增加生活所需費用部分：
⑴原告主張其係37年9月13日出生，現為68歲又3月，依內政部 公布之104年臺灣地區簡易生命表所示，原告之平均餘命尚 有15年。以此計算，15年護理之家每月照護費用25,000元及 每月必要物品4,465元（如大尿布960元、看護墊1,100元、 小尿片756元、營養品亞培安素1,649元等）共計5,303,700 元【計算式：（25,000元＋4,465元）×15＝5,303,700元】 等情，揆諸其所提出慈愛醫院診斷證明書之醫師囑言，載明 原告長期臥病在床，24小時需專人照護等語（附民卷第42頁 ），參以上開調查證據之結果，足認原告主張其自107年5月 起每月生活所需費用為照護費用25,000元及每月必要物品4, 465元，為可採信。
⑵惟承上所述，原告於慈愛醫院護理之家每月花費25,000元之 看護費用，應由兩造各按10之3（原告）及10分之7（被告） 分擔，始為公允。是以原告主張其自107年5月起，因系爭事 故所增加之每月生活所需費用，於21,965元【計算式：（25 000×0.7）＋4465＝21965】範圍內，核屬有據，堪予採憑 。又原告係37年9月13日出生，參酌104年簡易生命表提要分 析104年全國女性平均餘命為83.62歲（附民卷第69頁），自 107年5月計算原告餘命期間為13年10月，而原告於餘命期間 ，至本件言詞辯論終結時（107年10月24日）已到期者為5個 月（107年5月至107年9月），核計其金額為109,825元（計 算式：21965×5＝109825）；又自107年10月依霍夫曼式計 算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額 為2,710,445元【計算式：21,965×123.00000000=2,710,44 5.00000000。其中123.00000000為月別單利（5/12）%第161 月霍夫曼累計係數。採四捨五入，元以下進位】。則原告請 求自107年5月起餘命期間生活所需必要費用，於2,820,270 元（計算式：109825＋0000000＝0000000），自屬有據。至 逾此部分之主張，尚難採憑。
3.精神慰撫金部分：
⑴按慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為 必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可 斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之 數額。是以慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力 與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否 相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身 分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年台上字第 223號判例及85年度台上字第460號判決意旨參照）。 ⑵本院斟酌原告為國小畢業，前於工廠擔任包裝員，亦有兼任 家庭代工、育有4名子女，104年度、105年度所得分別為163 ,458元、130,841元，財產總額為8,622,680元；被告從事民 俗療法為業，104年度、105年度所得分別為236,031元、151 ,572元，財產總額為1,180,000元等情，已據兩造分別陳明 在卷（本院卷第115頁），且有本院依職權調取之稅務電子 閘門財產調件明細表在卷可參（本院卷第47-73頁），是依 兩造之身分、教育程度、經濟能力、社會地位及原告所受系 爭重傷害之傷勢等情，認原告請求慰撫金300萬元，尚屬過 高，應核減為100萬元，較為妥適。
4.綜上，原告請求有據之金額應為4,670,606元（計算式：850 336＋0000000＋0000000＝0000000）。 ㈤被告另辯稱：原告是在家人明知其有糖尿病、高血壓、高血
脂及頸動脈狹窄之病史，甚至因此引發多次中風住院，當時 已口齒不清無法明確表達自己意思，有可能因按摩而引發危 險之情形下，仍委託被告為其施行按摩，按摩期間原告既因 口齒不清而無法告知被告其身體感覺，而陪同在旁之家人既 發現異狀，亦未立即告知被告停止按摩，亦難謂無過失，是 原告本身及其家屬亦與結果之發生與有過失，尚難全歸責於 第一次為原告按摩且不知其之前病史狀況之被告等語；經查 ：
1.按民法第227條第1項規定損害之發生或擴大，被害人與有過 失者，法院得減輕賠償金額或免除之。揆其目的在謀求加害 人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生亦有過失時， 由加害人負全部賠償責任，未免失之過酷，是以賦與法院得 減輕其賠償金額或免除之職權。而急重症病患身體狀況所致 之危險因素，雖不得指係與有過失，但該危險因素原存有之 不利益，應由其自行承擔。倘被害人身體狀況之危險因素影 響損害之發生或擴大，若令過失侵權行為人賠償全部損害而 有失公允時，應類推適用上開被害人與有過失之規定，減輕 該行為人之賠償責任，以維當事人間之公平（最高法院105 年度台上字第136號判決意旨參照）。
2.本件衡酌被告明知原告為腦中風患者，應注意施力穴位之力 道及身體部位之適當性，如按摩腦中風患者之身體背部，更 應即時注意腦中風患者之身體狀況，竟疏未注意，導致系爭 事故之發生，固應對原告所受系爭重傷害結果，負侵權行為 損害賠償責任。惟原告前於103年4月11日至14日因暫時性右 側肢體抽搐至奇美醫院求診及住院，又於103年7月26日至10 3年8月1日因雙側大腦梗塞住院，再於103年8月16日至103年 8月30日因為腦中風復發及癲癇等住院治療，而為復發性中 風之高危險者（有中風、糖尿病及高血壓之病史），已如前 述，是以原告接受被告民俗調理按摩時，依其當時身體狀況 之危險因素而言，實亦影響損害之發生或擴大。斟酌雙方對 於造成系爭事故之控制力及原因力之強弱，類推適用民法第 227條第1項被害人與有過失之規定，認兩造各應負擔10分之 2（原告）、10分之8（被告）比例之過失責任較為適當，以 維當事人間之公平。
3.綜上，原告請求有據之金額為4,670,606元，惟其得請求之 金額尚應類推適用上開過失比例計算減輕被告之賠償責任， 則依此計算，原告請求被告賠償之金額應為3,736,485元（ 計算式：0000000×0.8＝0000000）。至逾此金額之請求， 尚難准許。
五、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付3,73
6,485元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年1月19日起至清 償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准 許。至逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。六、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決之結果，故不逐 一論列，併此敘明
七、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免 為假執行，經核均無不合，各酌定相當之擔保金額宣告之。 至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回 。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
民事第二庭 法 官 張季芬
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
書記官 黃瓊蘭