臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第1453號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 董瑞斌
訴訟代理人 許智傑
被 告 林書名
訴訟代理人 何紫瀅律師
被 告 林育盟
林育懋
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國107 年
11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告林書名、林育盟、林育懋所有如附表一所示不動產 ，就其被繼承人林月秀為債務人及設定義務人，與被告林育 懋所為設定如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在。二、被告林育懋應將如附表二所示之抵押權登記予以塗銷。三、訴訟費用新臺幣壹萬肆仟伍佰陸拾叁元由被告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張如附表 一所示之土地（下稱系爭土地）設定如附表二所示抵押權（ 下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在等情，既為被告等人 否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在即不明確，而原 告為林月秀之債權人，系爭土地亦為林月秀清償原告債權之 擔保，系爭土地有無系爭抵押權之負擔存在，將影響原告之 債權是否能透過法院強制執行系爭土地而受償，則系爭抵押 權之存在，對原告在私法上之地位即有受侵害之危險，且此 項危險得以確認判決除去之，揆之前開說明，原告提起本件 確認之訴以排除此項危險，顯有即受確認判決之法律上利益 ，核與上開規定無違，合先敘明。
二、本件被告林育盟經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、訴外人東青工程股份有限公司（下稱東青公司）邀同訴外人 林月秀為連帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）2,000萬 元，詎東青公司自民國76年9月起即未依約清償，目前尚積 欠2,000萬元及利息、違約金未清償，而林月秀為連帶保證 人，依法應負連帶清償責任。林月秀於107年1月21日死亡， 被告林書名、林育盟、林育懋（下合稱被告林書名等人）為 其繼承人，並未拋棄繼承，則被告林書名等人自應就繼承林 月秀之遺產範圍內，對前開債務負清償之責。
㈡、原告已對林月秀取得本院96年度執字第62798 號債證憑證。 嗣原告於107 年7 月16日聲請查封拍賣系爭土地，由本院以 107 年度司執字第63964 號強制執行事件受理。因林月秀於 98年5 月18日將系爭土地設定系爭抵押權予被告林育懋，經 執行法院通知原告拍賣無實益在案。惟原告於96年間曾聲請 查封拍賣系爭土地，由本院以96年度執字第62798 號強制執 行事件受理，當時根本無系爭抵押權登記存在。林月秀與被 告林育懋為母子，林月秀於98年抵押權設定時已高齡75歲， 有何向其大兒子即被告林育懋借款200 萬元之必要？又在本 院101 年度司執字第76819 號、107 年度司執字第63964 號 執行事件中，系爭不動產之估價分別為990,000 元、1,362, 000 元，均低於系爭抵押權設定金額，顯見系爭抵押權設定 應僅是為了脫免原告對系爭土地追償所設之障礙。㈢、系爭抵押權所擔保之債權，既未實際交付借貸款項，債權債 務關係應不存在。依抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定自 不生效力。原告為林月秀之債權人，系爭抵押權之設定登記 對原告債權之受償自有妨害，惟被告林書名等人為林月秀之 繼承人，卻怠於行使其權利而不請求塗銷系爭抵押權設定登 記，原告自得代位行使其權利。爰依民法第1148條、第767 條、第242 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文所 示（見本院卷第205 至206 頁）。
二、被告則以：
㈠、被告林書名部分：因被告林書名經營公司不利而負債，多次 向母親林月秀借款。而母親林月秀之生活費用均由被告林育 懋提供，被告林書名無力負擔等語。並聲明：原告之訴駁回 。
㈡、被告林育懋部分：母親林月秀之生活費用均由被告林育懋提 供，其他子女無力負擔。又林月秀名下之帳戶遭債權人凍結
後，無法使用自己名下帳戶，被告林育懋便提供其所有元大 銀行開元分行帳號000000000000之帳戶（下稱系爭帳戶）予 林月秀使用，作為扣繳水費、電費、電話費及日常生活費之 用，被告林育懋會將現金存入系爭帳戶內供林月秀使用，例 如被告林育懋於96年9月29日將現金392,000元存入系爭帳戶 ，又林月秀亦曾於97年5月19日自系爭帳戶提領250,000元借 給被告林書名。此外，因為林月秀其他子女都無法借貸金錢 予母親，所以被告林育懋每個月都會交付現金5,000元予林 月秀，其中98年間交付現金經總計為142,000元。林月秀為 求公平，使將系爭土地設定系爭抵押權給被告林育懋等語。 並聲明：原告之訴駁回。
㈢、被告林育盟未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、得心證之理由：
㈠、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文；又關於確認法律關係不存在之 訴，如被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任 （最高法院19年上字第385 號、20年上字第709 號、28年上 字第11號、42年台上字第170 號判例意旨參照）。而稱消費 借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約， 民法第474 條第1 項定有明文。是消費借貸者，於當事人間 必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借 貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已 交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第10 45號判決意旨參照）。再者，抵押權乃為擔保特定債權而存 在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵 押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者 ，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包 括所擔保債權之特定，必該債權『種類及金額』均特定，於 確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序 抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值 之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的 物及特定擔保債權『種類暨金額』（標的物及擔保債權均特 定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依 法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏 有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院99年 度台上字第1470號判決意旨參照）。本件系爭之抵押權為普 通抵押權，擔保之債權為「擔保債務人對抵押權人於98年5
月15日所立金錢借貸」，擔保債權總額200 萬元等情，故本 件應審究之事實為依上開土地登記所記載之公示事項，是否 與當事人間之真實權利義務狀態相符，縱使當事人間雖有其 他債權債務關係存在，然該債權並非屬於「擔保債務人對抵 押權人於98年5 月15日所立金錢借貸」者，因普通抵押權所 擔保之債權範圍悉依土地登記之記載內容為準，非登記範圍 內之債權縱使存在，亦非屬於系爭抵押權所擔保之範圍，亦 屬當然。
㈡、原告主張林月秀為東青公司之連帶保證人，依法應就東青公 司積欠原告2,000 萬元及利息、違約金之債務負連帶清償責 任；林月秀於98年5 月18日將系爭土地設定系爭抵押權予被 告林育懋；原告於107 年7 月16日聲請查封拍賣系爭土地， 經執行法院通知拍賣無實益在案；林月秀於107 年1 月21日 死亡，被告林書名、林育盟、林育懋為其繼承人，且均未拋 棄繼承等情，業據原告提出本院96年度執字第62798 號債證 憑證、本院民事執行處107 年9 月10日通知無拍賣實益之函 文、家事法庭通知函、繼承系統表、系爭土地登記謄本等件 為證，復有臺南市白河地政事務所107 年9 月28日所登字第 1070096111號函所提供之系爭抵押權設定登記資料在卷可佐 （見本院卷第97至105 頁），且為被告林書名、林育懋所不 爭執，而被告林育盟已於相當時期受合法之通知，未於言詞 辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述或爭執，以上部分堪 信原告主張為真。
㈢、原告主張林月秀與林育懋間，就系爭土地於98年5 月18日設 定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告等既辯稱系爭抵 押權所擔保之消費借貸債權存在，依上開說明，即應由被告 等就消費借貸契約之意思表示合致，且確有交付金錢之事實 負舉證之責，經查：
⒈被告林育懋提出系爭帳戶96年9 月至97年9 月之客戶往來交 易明細表、97年5 月19日之取款支出憑條（見本院卷第189 至191 頁），主張系爭帳戶供母親林月秀使用。惟雖由該帳 戶之支出情形，多為扣繳電費、水費、電話費，但尚難依該 交易明細表即可推認是扣繳林月秀所應負擔之電費、水費、 電話費，且該費用加總僅為4,505 元。又97年5 月19日之取 款支出憑條上取款人之簽名、用印皆為「林育懋」，被告林 育懋雖主張是林月秀提領250,000 元，亦無舉證以實其說。 ⒉被告林育懋提出林月秀98年記載生活事項之筆記本（見本院 卷第193 至201 頁），主張依筆記本內之記載，被告林育懋 於98年間借給林月秀142,000 元。惟依筆記本內之書寫，諸 如「懋給我3,000 元」、「懋再給我10,000元」、「看溪難
南（大伯）給他10,000元」、「歸寧包12,000元、懋包8,00 0 元」、「母親節懋包8,000 元」、「買咳嗽藥1,000 元」 、「生日懋9,000 元」，內容不乏給林月秀之生日禮金、母 親節禮金、包給朋友歸寧的紅包，此部分實難認為是「被告 林育懋借給林月秀之借款」，再者，林月秀記載上述收支情 形時，未曾記載「林育懋【借】我」等消費借貸之文字用語 ，皆是「「林育懋【給】我」，如扶養費給予之文字用語， 實難認定該筆記本內加總142,000 元是被告林育懋借給母親 林月秀之借款。
⒊觀諸被告林育懋提出之客戶往來交易明細表、林月秀筆記本 ，或可證明林育懋曾多次交付金錢予林月秀，但交付金錢之 原因多端，且林育懋本即林月秀之扶養義務人，依上述交付 之金額，亦符合一般家庭生活費用之支出情形，此部分或為 孝親撫養，或為子女贈與父母，尚難逕認被告林育懋與林月 秀間是基於消費借貸關係而為金錢交付。
⒋被告林育懋雖辯稱陸續借貸母親林月秀許多金錢，有寫一張 借據（見本院107 司執第63964 號參與分配卷），借據內容 為：「借款人林月秀於【95年5 月10日】向出借人林育懋借 款200 萬元整，利息依郵政定儲利率2.5 ％支付，林月秀並 提供所有權坐落後壁鄉福安段地號808 及1417等兩筆個人持 分土地給林育懋作為抵押……立據日期：95年5 月10日」。 惟系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為「擔保債務人對抵 押權人於98年5 月15日所立金錢借貸」，與被告所提出之借 據時間為95年5 月10日，顯不相符。再者，重點不在於被告 林育懋提出上開借據，而在於林育懋主張與林月秀有消費借 貸關係存在，尚要舉證借款已交付之事實，然不論客戶往來 交易明細表、97年5 月19日之取款支出憑條、林月秀筆記本 內所記載之金額，都不是發生在95年5 月10日，是徒憑該張 借據，實難作為有利於被告林育懋主張之認定。 ⒌綜上，本件依被告等所提事證，尚不足證明林月秀與被告林 育懋於98年5 月15日有消費借貸關係，且被告林育懋已為金 錢之交付，既無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在，應認 被告等前開抗辯，並不可採。從而，原告請求確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許。㈣、所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條 第1 項中段定有明文。抵押權為擔保物權之一種，於該抵押 權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並不存在或 並未發生，其抵押權即失所附麗，依抵押權之從屬性，應許 抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。又民法第242 條 規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此 限，依抵押權之從屬性，有抵押權而怠於行使塗銷抵押權登 記者，其債權人為保全債權，代位請求抵押權人就抵押權辦 理塗銷登記，自屬有據。原告為林月秀之債權人，而林月秀 之繼承人即被告林書名等人為系爭土地之所有權人，又系爭 抵押權所擔保之債權並不存在等節，業經本院認定如上，則 基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因失所附麗而不存在。從 而，原告主張被告林書名等人迄未請求被告林育懋塗銷系爭 抵押權之設定登記，而有怠於行使權利之情形，並使原告之 債權實現受有妨害，原告為保全其對林月秀之債權，依前揭 規定，代位被告林書名等人請求被告林育懋應將系爭抵押權 予以塗銷，即為有據。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在； 並代位被告林書名等人請求被告林育懋應將系爭抵押權登記 予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數， 平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差 異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔；法院為 終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78 條、第85條第1 項、第87條第1 項分別定有明文。本件原告 之訴為有理由，第一審訴訟費用即裁判費14,563元應由被告 等平均負擔，爰依職權確定本件訴訟費用額如主文第3 項所 示。
六、被告林育懋於言詞辯論終結後，具狀聲請再開辯論，提出伊 中國人壽保險到期後，保險公司於102 年5 月6 日匯款522, 676 元入系爭帳戶，而林月秀於102 年5 月16日轉帳購買富 邦人壽保單之存摺影本及取款、存入憑條。惟此皆屬98年5 月15日以後之事，非設定系爭抵押權時之借款，自與系爭抵 押權設定無關，即無再開辯論之必要。本件事證已臻明確， 兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響 ，爰不另為贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
民事第三庭 法 官 羅郁棣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院（台南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
書記官 陳鈺翰
附表一：
┌──┬─────────┬──────┬─────┬────┐
│編號│ 不 動 產 │面積 │所有權人 │權利範圍│
│ │ │（平方公尺）│ │ │
├──┼─────────┼──────┼─────┼────┤
│ 1 │臺南市後壁區福安段│1,517.69 │林書名 │公同共有│
│ │808地號土地 │ │林育盟 │24分之1 │
│ │ │ │林育懋 │ │
├──┼─────────┼──────┼─────┼────┤
│ 2 │臺南市後壁區褔安段│2,310.35 │林書名 │公同共有│
│ │1417地號土地 │ │林育盟 │2分之1 │
│ │ │ │林育懋 │ │
└──┴─────────┴──────┴─────┴────┘
附表二：
┌─────────────────────────────────────────────┐
│抵押土地坐落： │
│臺南市○○區○○段000地號土地（設定權利範圍24分之1） │
│臺南市○○區○○段0000地號土地（設定權利範圍2分之1） │
├─────┬────┬────┬──────┬──────┬────────┬──────┤
│收件字號 │抵押權人│債務人及│登記日期 │擔保債權金額│擔保債權種類及範│清償日期 │
│ │ │義務人 │ │（新臺幣） │圍 │ │
├─────┼────┼────┼──────┼──────┼────────┼──────┤
│白地字第 │林育懋 │林月秀 │98年5月18日 │200萬元 │擔保債務人對抵押│105年4月30日│
│022440號 │ │ │ │ │權人於98年5月15 │ │
│ │ │ │ │ │日所立金錢借貸 │ │
└─────┴────┴────┴──────┴──────┴────────┴──────┘
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