臺灣臺南地方法院民事判決 106年度重訴字第318號
原 告 林貞期
原 告 林家慶
原 告 林志隆
原 告 林世崇
原 告 林翔生
原 告 林永澤
原 告 林晉輝
原 告 林明璋
原 告 林永哲
原 告 林榮三
原 告 林文毅
原 告 林宏哲
原 告 林洪桂芳
前列十三人
訴訟代理人 施承典律師
被 告 祭祀公業法人台南市林文敏
法定代理人 林永倫
訴訟代理人 邱煒棠律師
參 加 人 林傳志
參 加 人 林尚葳
參 加 人 林子瀠
參 加 人 林傳輝
參 加 人 林傳義
參 加 人 林秋雄
參 加 人 林宥宏
參 加 人 林志勇
參 加 人 林興國
參 加 人 林永龍
參 加 人 林桂妃
參 加 人 林恒妃
參 加 人 林昱彤
參 加 人 林婉鈴
參 加 人 林承德
參 加 人 林承葦
參 加 人 林畹華
參 加 人 林東輝
參 加 人 林家鋒
參 加 人 林傳義
前列二十人
訴訟代理人 陳進長律師
上列當事人間請求請求土地移轉登記事件，經本院於民國107年
10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表一、附表二、附表三所示之土地，均以附表四所示之房份比例移轉登記予各該原告所有。
訴訟費用新台幣842,280元由被告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按祭祀公業條例於民國97年7月1日施行，祭祀公業自得依該 條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人。 查被告已依祭祀公業條例規定，向臺南市麻豆區公所申請登 記為祭祀公業法人，有臺南市麻豆區公所106年12月13日麻 所民字第1060807839號函暨所附派下現員名冊、派下全員系 統表、章程、會議記錄等影本在卷足憑（見本院卷㈠74-193 頁），可知被告已登記為祭祀公業法人，自有當事人能力， 應列其公業名義「祭祀公業法人台南市林文敏」為被告，並 以其管理人林永倫為其法定代理人，合先敘明。二、又按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴 訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其
參加訴訟。而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴 訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事 人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不 及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴， 於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利 益者而言（最高法院51年台上字第3038號判例參照）。參加 人主張：原告起訴主張參加人之先祖林書館已將其就附表二 之祀產讓渡予原告之先祖林舜華，是本件參加人之先祖林書 館，就起訴狀附表二之土地有無讓渡其派下應分配之部分之 情節，關係到參加人日後就起訴狀附表二之土地可分配之權 利之有無，是參加人和被告間就該訴訟有法律上利害關係， 為輔助被告，特此聲明參加訴訟等情，有參加人提出之民事 訴訟參加狀（見本院卷㈡第14頁）在卷可憑，堪信被告如受 敗訴判決，則依判決結果參加人將受不利益，故參加人就本 件訴訟自有法律上之利害關係，其為輔助被告而聲明參加訴 訟，核與前述法條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣已故林舜華為被告公業之派下員，原告林洪桂芳之被繼 承人林炳宏及其餘原告與訴外人林連江、林炎輝繼承林舜 華派下權，為林舜華一脈之全體派下，亦均為被告公業之 派下員，有附呈被告派下全員系統表影本，及戶籍謄本可 據，原告林洪桂芳之被繼承人林炳宏及其餘原告之房份如 附表四所示，共計為161/180（訴外人林連江房份1/45、 林炎輝房份1/12分）。林炳宏因長年定居美國，在美國過 逝後，全體繼承人協議由配偶即原告林洪桂芳單獨取得林 炳宏在台灣之財產上權利（原證3）。因被告於民國36年 即已經全體派下達成祀產分配決議，各房並陸續依決議取 得各自分得之祀產或領取徵收補償，被告於派下員大會手 冊所附之章程並於第13條載明，迄今尚未辦理移轉登記者 ，可由應得權利人向管理人請求移轉登記，有附呈被告章 程影本（原證4）可據，迄今各房派下多已辦理移轉登記 完畢，原告等可取得屬林舜華派下應受分配之祀產，亦於 105年6月7日與被告達成調解（原證5），被告同意依原告 之請求辦理移轉登記，合先敘明。
（二）附表一、二、三土地（下稱系爭土地）目前登記為被告名 下（原證6），依被告全體派下員於36年7月13日議決成立 分配祀產予各房之鬮書（原證7），附表一、二之土地係 分配予二房（原證7第33、34頁、36頁），附表三之土地 係分配予七房（原證7第10、14、15頁），各房受分配祀
產後，房內派下再將受分配祀產細分予各自房內派下員， 並由公業製作業主名薄（原證8）記錄各派下員受分配之 土地，附表一之土地係分配予二房派下林書鑑、林永源、 林永棟、林書郎（良）四人，附表二之土地係分配予二房 派下林書館，附表三之土地分配予七房派下林書溪。惟因 林書鑑、林永源、林永棟、林書郎（良）、林書館、林書 溪等人之派下權，均早巳讓與林舜華，故在原證7鬮書全 體派下員之簽章欄，林書鑑、林永源、林永棟、林書郎（ 良）、林書館、林書溪等人之姓名旁，均附註「派下權讓 受人林舜華」（原證7第82頁、81頁、86頁），原證8業主 名簿土地所有權人姓名欄上，林書鑑、林永源、林永棟、 林書郎（良）、林書館、林書溪等人姓名下方之摘要欄上 ，亦均另加註「讓受人林舜華」。
（三）按「祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，各派下對祭祀 公業之派下權，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而 已，各派下不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其應 有部分及將派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派 下，習慣上稱之為『歸就』或『歸管』。祭祀公業派下間 ，由一派下將其股份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離 ，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於祭 祀人之祭祀並無影響，於公業之目的及性質亦無所違背， 自屬有效，且其讓與無須登記，即生效力。」，最高法院 77年度台上字第1907號民事裁判可資參照。故林書鑑、林 永源、林永棟、林書郎（良）、林書館、林書溪等人之派 下權讓與林舜華應屬合法有效，且於讓與時即生效力，而 派下權兼具身分權及財產權，原應分配予林書鑑等人之祀 產即附表一、二、三之土地，自應歸屬林舜華取得，而得 向公業請求移轉登記。而原告林洪桂芳之被繼承人林炳宏 及其餘原告繼承林舜華之派下權，各人應均得基於各自之 派下權，請求被告依章程第13條規定，將原應分配予林書 鑑、林永源、林永棟、林書郎（良）、林書館、林書溪等 人等人之祀產，按各人之派下權比例即房份比例請求移轉 登記，林炳宏之權利則由原告林洪桂芳繼承。
（四）本件原告之當事人適格並無疑義：
⒈祭祀公業之祀產固為全體派下所公同共有，然祭祀公業全 體派下決議將祀產分配後，即已消滅公同共有之關係，而 分配後取得祀產之各房，因無法律規定該房派下公同共有 受分配之祀產，自應各按其派下權比例擁有該受分配祀產 之權利。最高法院88年度台上字第410號民事裁判要旨： 「祭祀公業之祀產為政府徵收而領得之補償金，仍屬派下
全體所公同共有。同意分配該補償金予全體派下，發生消 滅共有關係之效果，固須依公業管理規章有關處分財產之 規定處理。惟於同意分配補償金予全體派下後，究應按如 何之比例分配予各派下，則應依各派下所擁有之派下權比 例為之。」可資參照。故原告等自應得按各自派下權比例 及章程規定，向被告請求移轉受分配之祀產，應無當事人 不適格之疑慮。
⒉退步而言，林舜華以下全體派下員，即原告等與未一同起 訴之林連江、林炎輝，業書立協議書，確認繼承自林舜華 之派下權，包括基於派下權或受讓派下權而得向祭祀公業 法人台南市林文敏請求移轉受分配祀產之權利比例，為其 房份比例分別為林連江1/45、林貞期1/45、林家慶1/45、 林洪桂芳（被繼承人林炳宏）1/30、林志隆1/30、林世崇 1/30、林翔生1/30、林永澤1/15、林晉輝1/30、林明璋 1/30、林炎輝1/12、林永哲1/12、林榮三1/12、林文毅 1/12、林宏哲1/3，各人均得依自己前揭權利之比例，單 獨行使派下員之權利，亦包括得單獨向祭祀公業法人台南 市林文敏請求移轉受分配祀產之權利。縱如被告所抗辯， 系爭移轉登記請求權係屬林舜華全體派下公同共有，亦經 全體共有人同意權利之比例為如上述之比例，且得各自依 派下權比例，單獨行使請求移轉受分配祀產之權利，自再 無當事人適格與否之問題。
（五）本件原告等之請求權基礎為原告等各自之派下權及章程第 13條第3項之規定：
⒈按請求權基礎，係指得支持一方當事人向他方當事人有所 主張的法律規範。給付之訴，其訴訟標的為原告主張之實 體法上請求權，即可以作為請求權基礎之具備構成要件及 法律效果之完全性條文始足當之。被告公業章程章程第13 條第3項之規定「本法人前曾分配祀產給各房，再由各房 分配給派下員個人。經管理委員會審核，送派下員大會決 議核可後，並授權管理人會同權利人向各有關機關辦理移 轉登記。費用由請求人負擔（含訴訟費用）。」，對經確 認為「分配祀產給各房，再由各房分配給派下員個人」之 權利人要件及「授權管理人會同權利人向各有關機關辦理 移轉登記」之法律效果，均有完整之規定，應屬得為請求 權基礎之完全性條文，可為原告等請求被告移轉登記受分 配祀產之依據。
⒉再參酌卷附被告公業106年3月25日派下員大會會議紀錄， 提案討論第四案、第五案，分別係派下林永雄等14人及林 彥辰等4人申請移轉受分配祀產之議案，其說明㈠即明白
表示「依章程第13條第3項之規定提出申請」，討論內容 則係申請派下係由何派下員繼承而來，請求移轉土地是否 與鬮書相符，可知章程第13條第3項規定，確實可為派下 員請求公業移轉分配祀產之請求權基礎。
⒊章程第13條第3項規定條文雖有「經管理委員會審核，送 派下員大會決議核可」之文字，然此僅係為審核申請移轉 登記之派下員，其派下員身分及請求移轉之祀產是否正確 而已。蓋由該條規定歷次修正之內容觀之，從最早之規約 第5條第3項規定「本祭祀公業前曾分配祀產給各房，再由 各房分配給派下員個人。若迄今尚未辦理移轉登記者，可 由應得權利人向管理人請求移轉登記。經管理人核可後， 並授權管理人會同權利人向各有關機關辦理移轉登記。」 ，到100年變更組織為法人後章程13條第3項規定「本法人 前曾分配祀產給各房，再由各房分配給派下員個人。若迄 今尚未辦理移轉登記者，可由應得權利人向管理人請求移 轉登記。經管理委員會決議核可後，並授權管理人會同權 利人向各有關機關辦理移轉登記。」，再到105年修正章 程第13條第3項規定「本法人前曾分配祀產給各房，再由 各房分配給派下員個人。經管理委員會審核，送派下員大 會決議核可後，並授權管理人會同權利人向各有關機關辦 理移轉登記。費用由請求人負擔（含訴訟費用）。」，條 文中之「前曾分配祀產給各房，再由各房分配給派下員個 人。」、「會同權利人向各有關機關辦理移轉登記。」之 文字始終未變，僅會同權利人辦理移轉登記前，由「管理 人核可」，修改為「管理委員會決議核可」，再修改為「 管理委員會審核，送派下員大會決議核可」，可知所謂「 核可」應係核對請求移轉登記之派下員及請求移轉登記之 祀產是否正確，是否為應會同辦理移轉登記之「權利人」 ，僅核對之單位則係改愈趨嚴謹。
⒋祭祀公業之派下權兼具身份權及財產權，其為財產權所表 彰者，在未分配祀產前，係表彰全部祀產之公同共有權， 在祀產分配後未移轉派下員前，應即係表彰受分配祀產之 所有權。故被告公業祀產經大、中、小鬮書之祀產分配後 ，應只是將各派下員之派下權內容予以具體化，其本身應 已如所有權般，得單獨為請求移轉受分配祀產之權利基礎 ，若再佐以派下員大會決議派下貝可請求移轉登記受分配 祀產之決議、規約或章程（派下員大會本即有權決議公業 財產之處分）’則請求權基礎將更明確，蓋得請求移轉祀 產之構成要件及其法律效果，均全部具備，足為派下員請 求公業移轉受分配祀產之請求權基礎。
⒌被告公業祀產，歷經36年7月13日大鬮書（原證7）分配 ，及嗣後各房中、小鬮書分配，各派下員受分配之祀產業 經明確，起訴狀附表之土地，依二房中鬮書（原證12）、 小鬮書（被證2、3），由參加人等先祖林書鑑、林永源、 林永棟、林書郎（良）、林書館、林書溪等人取得，並無 違誤。若有派下權讓與之情事，林舜華派下權之份量，自 係需再加計林書鑑、林永源、林永棟、林書郎（良）、林 書館、林書溪等人之派下權房分，則原告等繼承林舜華之 派下權，其表彰之受分配祀產，自應包括系爭土地。 ⒍綜上所述，原告等依據自己之派下權所表彰之具體祀產（ 即系爭土地）財產權，及章程第13條第3項規定，應得請 求被告將系爭土地依自己派下權之房份移轉登記予原告。 而被告公業從101年以前之規約第5條第3項，迄101年變更 組織為法人開始制訂章程第13條（第3項規定，再至105年 修訂章程第13條第3項），條文中均有「若迄今尚未辦理 移轉登記者，可由應得權利人向管理人請求移轉登記」或 「會同權利人向各有關機關辦理移轉登記」之規定，則各 派下員受分配祀產請求公業移轉之權利，縱有時效之進行 ，亦係從前揭章程第13條第3項並訂立「可由應得權利人 向管理人請求移轉登記」或修改為「會同權利人向各有關 機關辦理移轉登記」之時起算，迄今並未逾15年，被告訴 訟代理人為時效抗辯應無理由。何況祀產分配後，實質權 利人已係各派下員，公業並無立場為時效抗辯，此由被告 公業106年3月25日派下員大會會議紀錄，派下林永雄等14 人及林彥辰等4人申請移轉受分配祀產，與會派下並無任 何人提出時效抗辯可證。
（六）爰聲明：
⒈被告應將附表一、附表二、附表三所示之土地，均如附表 四所示之比例移轉登記予各該原告。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）原告等人主張有派下權讓與其先祖林舜華之事實，提起本 件請求土地移轉登記訴訟，林舜華一房派下之各繼承人， 就本件訴訟標的法律關係應有合一確定之必要，本件林舜 華一房派下尚有林炎輝及林連江二人未列為共同原告，原 告未遵期補正追加林炎輝及林連江為共同原告，應屬當事 人不適格，其起訴有違法定程式，應予駁回。
（二）原告主張：二房派下林書鑑、林永源、林永棟、林書郎（ 良）、林書館，七房派下林書溪等人之派下權，早已讓與 林舜華，原應分予林書鑑等人之祀產即起訴狀附表一、二
、三之土地，自應歸屬林舜華取得，而得向被告請求移轉 登記云云，原告未能舉證以實其說，應不足採： ⒈原告主張有派下權讓與一事存在，惟原證7鬮書全體派下 員之簽章攔，林書鑑、林永源、林永棟、林書郎（良）、 林書館、林書溪等人之姓名旁，僅附註「派下權讓受人林 舜華」之記載，卻無法提出相關「公業派下權賣渡證」、 「公業派下權出讓覺書」、「認證書」或「公證書」等類 確切書證原本，足資憑信，揆之最高法院87年度台上字第 992號民事判決意旨，尚不足以證明買賣雙方之派下權轉 讓互相意思表示一致，尚難認有派下權讓與一事存在，原 告顯未盡舉證之責。尤以日據時期之賣渡證大都表明出賣 之標的、價金數額及交付情形，僅由賣主簽章，最後再書 寫買主之姓名，並經所在地法院所屬之司法代書人簽章證 明，交付買主為憑。然鬮書上該註記文字「派下權讓受人 林舜華」之筆跡，明顯與原製本筆跡不同，顯係事後不知 何人添寫，依一般文書慣例，若於事後若有增刪文字多寡 ，亦應附註於欄上空白蓋章一旁，且該附記完全未表明價 金數額及交付情形，僅在派下員林書鑑、林永源、林永棟 、林書郎（良）、林書館、林書溪等人之姓名旁，附註「 派下權讓受人林舜華」，且僅由讓受人林舜華用印，並無 出讓人簽章，表示派下權讓售之情事，未經出讓人同意， 不僅看不出有出讓人讓渡之意思表示，且與賣渡慣例「僅 由賣主簽章，最後再書寫買主之姓名」之方式，完全相反 ，在在悖於一般文書及讓渡慣例，顯有違常情。又依被告 派下現員名冊及派下系統表所示，林書鑑、林永源、林永 棟、林書郎（良）、林書館、林書溪各房之派下權並未因 讓渡轉讓（即歸就）而喪失、除名，原告主張派下權讓與 一事，顯與常情不符，應不足採信。
⒉至原告所提原證8業主名薄影本，被告否認其形式上及實 質上真正，且該業主名薄未曾存在於被告公業，出處及制 作人均屬不明，觀其所載，經核與原證7鬮書不符，顯有 無中生有及誤有為無之情事，顯屬不實，應不足採信。 ⒊至原告所提原證9及原證13之證明聲請書影本，並非原本 ，被告否認其形式上及實質上真正。依原告答辯狀所載「 附表二土地之納稅負責人記載『林書信外一人』，係因附 表二之土地，係分歸林書信及林書館兄弟二人各2分之1， 而派下權讓與者僅林書館，林書信之派下權並未讓與，所 分得之土地仍擁有權利範圍2分之1，故『林書信外一人』 之外一人即係林舜華……。」（原告107.05.01答辯狀第2 頁），顯見原告係主張證明聲請書上所載『林書信外一人
』之意思為不包括「林書信」本人，則依原告之解釋邏輯 ，證明聲請書上所載『林書鑑外三人』理應亦不包括「林 書鑑」本人，亦即『林書鑑外三人』應僅係指林永源、林 永棟、林書郎三人而已，不包括「林書鑑」本人，惟原告 係起訴主張林書鑑、林永源、林永棟、林書郎（良）已將 起訴狀附表一該四人所分配之祀產土地讓渡於原告之先人 林舜華，是原告就證明聲請書上所載讓渡文字之解釋顯然 前後矛盾，該證明聲請書即不足以佐證林書鑑、林永源、 林永棟、林書郎、林書館等人有否將所分配之祀產讓渡於 林舜華之事實。按「民法第四百二十一條第一項所謂租賃 ，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之 意思表示一致，始能成立。尚難單憑代繳租稅一端，即認 代繳人與物之所有人間有租賃關係存在。」（最高法院86 年度台上字第791號判決意旨），是縱原告先人林舜華就 附表一至三之系爭祀產土地有繳納稅捐之事實，依上開判 決意旨，舉輕以明重，原告之先人林舜華與林書鑑、林永 源、林永棟、林書郎（良）、林書館、林書溪等人就系爭 祀產土地有無達成讓渡之具體而確定之意思表示一致，應 由原告舉證證明，更何況代繳租稅之原因多端，有可能係 因受委任管理土地而代繳、亦有可能因租用、借用或其他 約定而代繳，不能僅單憑原告先人林舜華有代繳租稅一端 ，即認代繳人林舜華就系爭祀產土地與林書鑑、林永源、 林永棟、林書郎（良）、林書館、林書溪等人間有讓渡關 係存在。
⒋至原告所提原證10耕地租約影本3份，至多僅能證明林舜 華就系爭祀產土地曾以自己名義出租予他人，林舜華就系 爭祀產土地縱有實際管理之情事，尚無法證明林舜華與林 書鑑、林永源、林永棟、林書郎（良）、林書館、林書溪 等人就系爭祀產土地有達成讓渡之具體而確定之一致意思 表示，更無法進一步證明原告對被告公業就系爭祀產土地 有移轉登記請求權存在。況且，被告公業業於36年即分配 祀產予各房，各房並可於當時即請求被告公業移轉登記所 分配之祀產，惟依原證10之臺南縣私有耕地租約，林舜華 係於38年始以出租人地位將系爭祀產土地出租予第三人， 如林書鑑、林永源、林永棟、林書郎（良）、林書館、林 書溪等人就系爭祀產土地真有讓渡予林舜華之情事（假設 語），何以林舜華於38年時不請求移轉登記，又於40年三 七五減租立法後，出租人主體變更為被告公業時，林舜華 如自認為真正所有權人或有移轉登記請求權，為何不於當 時再次向被告公業請求移轉登記？而須變更出租人主體為
被告公業，顯見林舜華就系爭祀產土地縱有出租管理之權 ，尚不足證明有原告所主張派下權讓與之事實，亦應無所 有權移轉登記請求之權。
⒌至原告所提原證11公證書及通知書影本，並非原本，被告 前已否認其形式上及實質上真正。原證11公證書及通知書 非屬公文書，並無推定為真正之效力。又按「私文書應提 出其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕 本或影本；又法院得命提出文書之原本。不從前項之命提 出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本 或影本之證據力，民事訴訟法第352條第2項、第353條定 有明文。是當事人舉私文書為書證時，應提出原本，僅因 文書之效力或解釋有爭執，方得以繕本或影本為書證，然 法院認為有必要時，仍得命提出文書之原本，不從前項之 命提出原本或不能提出者，法院即得依其自由心證斷定該 文書繕本或影本之證據力。而舉證人自始僅提出繕本或影 本，對造當事人復對該繕本或影本之真正有爭執，其未提 出或不能提出原本時，程序上即與上揭規定未合，在舉證 人提出原本前，法院不得依上揭規定認該繕本或影本有何 證據力」（最高法院106年台上字第2927號裁判參照）， 是原證11公證書及通知書影本，並非原本，亦無法查驗其 上之用印為真正，別無確切書證資料證明原本確曾存在， 現已滅失，依上揭最高法裁判意旨，原證11公證書及通知 書影本，應不具有何形式上及實質上之證據力。就實質言 之，原告未曾提出原證11公證書及通知書影本於被告公業 ，遲至79年後，始於本件訴訟上提出，顯與常情不符，應 不足證明林舜華與林書溪間有派下權讓與一事。又該公證 書及通知書影本所載內容完全無涉及林舜華與林書鑑、林 永源、林永棟、林書郎（良）、林書館等人間，就系爭祀 產土地，有任何牽連、記載之文義，更無法進一步證明林 舜華與林書鑑、林永源、林永棟、林書郎（良）、林書館 等人間，就系爭祀產土地有達成讓渡之具體而確定之一致 意思表示。
⒍至原告所提原證12共有物分割證書影本，並非原本，被告 前已否認其形式上及實質上真正。依該共有物分割證書影 本末頁所示，林書鑑、林永源、林永棟、林書郎（良）、 林書館等人均無簽名用印，可合理推論上揭林書鑑等人均 無出席簽約，依民事訴訟法第358條第1項規定之反面解釋 ，私文書未經本人簽名、蓋章者，不得推定為真正。可見 ，該共有物分割證書影本無從證明林舜華與林書鑑、林永 源、林永棟、林書郎、林書館等人間，就系爭祀產土地有
達成讓渡之具體而確定之一致意思表示。
⒎至原告所提原證14甘愿字影本、原證15收據影本、原證18 各房之要登記資料綴影本等資料，被告當庭均已否認上揭 資料之形式上及實質上真正。原證14甘愿字影本、原證15 收據影本，並不存在於被告公業。原證13證明聲請書影本 、原證18各房之要登記資料綴影本，被告僅有留存影本。 就原證18各房之要登記資料綴影本，僅係被告內部之參考 文書，作為通知各房繳納田賦參考之用，並未作為派下員 請求移轉登記祀產之依據。
⒏綜上所陳，原告之舉證，缺乏確切書證，足資憑信，其既 主張「二房派下林書鑑、林永源、林永棟、林書郎（良） 、林書館，七房派下林書溪等八人之派下權，早已讓與林 舜華，原應分予林書鑑等人之祀產即起訴狀附表一、二、 三之土地，自應歸屬林舜華取得，而得向被告請求移轉登 記」一事，自應就此有利於己之事實負舉證責任，若原告 先不能舉證，以證明其上開主張為真實，被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦不能遽認原 告上開主張之事實為真正。
⒐退步言之，縱認系爭派下權讓與存在（假設語氣，被告否 認之），亦應屬無效。按「祭祀公業派下不得單獨將公業 特定財產，以歸就或歸管方式，讓與同一公業之派下一人 或數人。系爭土地並非系爭祭祀公業之全部祭產，被上訴 人之先祖以系爭賣渡證書將系爭土地歸就或歸管方式讓與 上訴人，違反祭祀公業祭祀祖先之宗旨，應屬無效，即不 生歸就或歸管之效力……祭祀公業派下員對於公業特定財 產，並無派下權存否之問題，不得為確認之訴之標的」（ 最高法院102年度台上字第1353號民事判決參照）」。經 查，參酌大鬮書（原證7）第3至5頁共30筆土地，面積12 甲8分3厘6毛6絲，於第3頁第1行，註明：要輪流之分（祭 掃）。意乃：公業保留這些土地，以其收益做為每年七房 份輪值祭祖掃墓之用，是保留存在祭祀公業之土地，並未 分配予各房。本件鬮書上該註記文字「派下權讓受人林舜 華」，係就公業之特定財產（起訴狀附表一至三之土地） ，並非全部祭產，以歸就之方式，而為讓與。揆之上開最 高法院民事判決意旨，縱認本件系爭派下權讓與存在，亦 應屬無效。
⒑退萬步言，縱認系爭派下權讓與存在及有效（被告均否認 之），被告主張時效抗辯：
⑴按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段 定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法
第128條前段亦定有明文。而所謂請求權可行使時，乃 指其請求權之行使，在客觀上已無法律上障礙而言，至 請求權人因其個人事實上之障礙而不能行使請求權，並 不能阻止時效之進行（最高法院70年度台上字第3384號 、84年度台上字第2542號、85年度台上字第2040號及 2340號裁判要旨參照）。
⑵經查，本件原告主張36年7月13日林書鑑、林永源、林 永棟、林書郎（良）、林書館、林書溪等人之派下權讓 與林舜華應屬合法有效，且於讓與時即生效力云云，則 林舜華派下自得起訴請求被告公業辦理系爭土地所有權 移轉登記予林舜華派下員全體，並一併確認派下權讓與 存在即可達目的。然自36年7月13日迄今，長達70年期 間，林舜華派下隨時可行使派下員財產分配請求土地移 轉登記請求權，即無請求被告公業將系爭土地所有權移 轉登記之法律上障礙，卻怠於行使，乃其等因個人之事 實上障礙所致，自難認與法律上障礙有關，依上開最高 法院裁判之意旨，應認本件並無請求權不能行使之情形 ，原告之請求權業因逾15年期間不行使而消滅，被告自 得拒絕履行。
⑶至原告謂被告訴訟代理人時效抗辯之意思，與被告公業 自己之作為相矛盾……云云。惟按「訴訟代理人就其委 任之事件，有代為一切訴訟行為之權，此項代理權尚包 括當事人本人於訴訟上所得行使之私法上權利，及受領 對造就該事件對其委任之當事人所為私法上意思表示之 權限在內。上訴人謂被上訴人在原審主張瑕疵擔保，由 其訴訟代理人對伊訴訟代理人表示解除契約，應不生效 力云云，自不足採（最高法院70年度台上字第348麻豆2 號判決要旨參照）」。依民事訴訟法第70條第1項前段 規定，訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為 之權。本件被告訴訟代理人於訴訟上為時效抗辯，係本 於代理權，依法行使當事人本人於訴訟上所得行使之私 法上權利，且時效抗辯係法律上主張，並非事實上之陳 述，應無民事訴訟法第72條規定之當事人本人即時撤銷 或更正之問題，況被告始終主張時效抗辯。
（二）原告主張：原告林洪桂芳之被繼承人林炳宏及其餘原告繼 承林舜華之派下權，各人應均得基於各自之派下權，請求 被告依章程第十三條規定，將原應分配予林書鑑、林永源 、林永棟、林書郎（良）、林書館、林書溪之祀產，按各 人之派下比例（起訴狀附表四）請求移轉登記，林炳宏之 權利則由原告林洪桂芳繼承，應無理由。
⒈原告請求系爭土地移轉登記，不符祭祀公業條例第33條第 1項但書第2款規定及被告章程第13條規定。 ⑴按祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半 數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取 得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意 。但下列事項之決議，應有派下現員三分之二以上之出 席，出席人數超過四分之三之同意；依前條規定取得同 意書者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意：二 、財產之處分及設定負擔，祭祀公業條例第33條第1項 但書第2款明定。又被告章程業於105年3月27日修正（ 被證1），章程第13條第3項：「本法人前曾分配祀產給 各房，再由各房分配給派下員個人。經管理人委員會審 核，送派下員大會決議核可後，並授權管理人會同權利 人向各有關機關辦理移轉登記。費用由請求人負擔（含 訴訟費用）」。
⑵經查，上揭被告章程第13條第3項規定，應係鬮書所載 已受分配祀產之各房始有請求就祀產土地移轉登記之權 利，並不及於僅受讓部分祀產之派下，況本件讓與事實 之有無或讓與之效力，俱屬有疑。詳述之，被告公業全 體派下前於36年間雖曾議決分配祀產給各房，由各房受