臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第706號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 郭志暉
指定辯護人 池美佳律師
被 告 郭志誠
選任辯護人 黃俊諺律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第11415、17368號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第二級毒品，貳罪，均累犯，各處有期徒刑貳年；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑貳年陸月。
扣案甲○○所有之三星廠牌黑色行動電話壹支，沒收。未扣案販毒所得合計新臺幣貳仟元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
乙○○共同販賣第二級毒品，貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年。
扣案乙○○所有之行動電話壹支，沒收。
事 實
一、甲○○前因施用毒品等案件，分別經本院：①以102年度簡 字第1136、1237號各判處有期徒刑5月、5月確定；②以103 年度易字第780號判處有期徒刑8月、8月確定；③以103年度 簡字第2231號判處有期徒刑5月確定；又因妨害性自主案件 ，經本院以103年度侵訴字第75號判處5月、5月確定，嗣上 開各罪經本院以104年度聲字第1062號裁定定應執行有期徒 刑1年2月、1年6月，接續執行後，於民國105年9月5日假釋 ，於105年11月17日假釋期滿執行完畢。乙○○前因恐嚇取 財案件，經臺灣屏東地方法院以102年度簡字第715號判處有 期徒刑5月確定，於102年11月30日縮刑期滿執行完畢。二、甲○○及其胞兄乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例明定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別使用
0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，共同 販賣甲基安非他命予侯宏憲、蔡昇宏；甲○○另單獨販賣甲 基安非他命予黃彥霖（各次交易時間、地點、金額及方式等 ，詳如附表一所示）。嗣為警依法對上開門號實施通訊監察 ，並於106年6月26日獲報前往台南市○○區○○○路000號 「吉村飯店」地下1樓拘提甲○○、乙○○到案，當場扣得 甲○○所有之三星廠牌黑色行動電話1支（另扣有同廠牌之 金色行動電話1支，與本案無關）、乙○○所有之行動電話1 支。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局永康 分局移送偵查起訴。
理 由
一、本判決下列所引用具傳聞性質之證據資料，業經檢察官、被 告2人及其辯護人同意作為本案證據使用，本院審酌該等證 據作成時之情況，認無何取證之瑕疵或其他不當情事，依刑 事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。二、得心證之理由
（一）上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於本院審理時均 坦承不諱，並有附表一證據欄所列各項證據足資佐證，又 被告2人為警拘提到案，當場於渠等身上扣得供本件販毒 聯繫使用之行動電話各1支，有搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表在卷（卷宗編號對照詳如附表二，卷1第64-66、69 -72頁），足徵被告2人之自白與事實相符，堪以採信。（二）又販賣第二級毒品，乃最輕法定本刑7年以上有期徒刑之 重罪，苟無利可圖，一般販賣毒品者，當無甘冒重刑風險 ，以平價或低價供應毒品予他人之理，參諸被告甲○○於 本院供稱其獲利方式係事先從中抽取一些毒品供自己施用 ，附表一編號2部分，其亦當場拿一些毒品起來和乙○○ 一起施用等語（院卷第266頁），被告乙○○於警詢即已 供稱其幫忙將毒品送給藥腳，係為從中獲取自己要施用的 毒品（卷1第30頁），於本院則表示被告郭志輝所述獲利 方式正確無誤（院卷第266頁），是被告2人主觀上均具有 牟利意圖，應屬無疑。從而，本件事證明確，被告2人前 揭犯行，均堪認定，應依法論科。
（三）關於附表一編號2部分，辯護人固抗辯被告乙○○僅係對 於被告甲○○之販毒行為予以助力，應構成幫助犯。惟按 刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成
要件之行為，亦為正犯，如以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從 犯。查：被告乙○○於本院準備程序即坦承其為正犯，於 審理時再度承認其與被告甲○○係共同正犯之關係（院卷 第126、247頁），參之前述，被告甲○○供稱就此部分犯 行，其有當場從中抽取毒品供自己與乙○○一起施用，被 告乙○○亦為肯認之表示，足見被告乙○○係為謀求自身 施用毒品之利益而參與犯罪，是其坦認其具有正犯之故意 ，自可採信，辯護人所辯幫助犯一節，核非有據，附此敘 明。
三、論罪科刑
（一）核被告甲○○就附表一所示3次犯行，被告乙○○就附表 一編號1、2所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。上開因販賣而持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。渠等就附表一編號1、2部分，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。所犯上開各罪，犯意各別，行為不同 ，應予分論併罰。
（二）刑之加重減輕
1、被告2人前有事實欄所載有期徒刑執行完畢之紀錄，有渠 等之前案紀錄表可稽，渠等刑之執行完畢後，5年內再故 意犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無 期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應加重其刑。 2、被告2人於偵查及本院審理中均自白犯行，爰依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3、被告甲○○於警詢及偵訊供出其毒品來源為同案被告丙○ ○（本院通緝中），經警據此查獲被告丙○○，符合毒品 危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者」之要件，應減輕其刑。
4、又販賣第二級毒品罪乃最輕法定本刑7年以上有期徒刑之 重罪，被告乙○○縱依前開規定減刑後，法定最低度刑仍 為3年6月以上之有期徒刑，然被告乙○○就附表一編號1 部分，僅是聽從被告甲○○指示出面交易毒品，就編號2 部分，僅是居中通知被告甲○○交易訊息，其犯罪情節均 較被告甲○○輕微，但被告甲○○因另有前揭供出毒品來 源之減刑事由，致其法定最低度刑為1年9月以上有期徒刑 ，與之相較，若對被告乙○○逕處以最低刑度3年6月，實 嫌過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，減輕其 刑。
5、被告2人有前述刑之加重減輕事由，應依法先加重（法定
刑為無期徒刑部分除外）而後遞減之。
（三）本院審酌被告2人為謀自身施用毒品之利益而販賣第二級 毒品，戕害他人身心，提高社會負擔成本，危害不輕，惟 念渠等犯後均坦承犯行，態度良好，且交易對象僅2至3人 ，擴散毒害之情形非鉅，及所販數量及所得利益不高，暨 於犯罪分工上，被告甲○○居於主要地位，被告乙○○則 屬聽命之次要角色，兼衡其等之智識程度、工作及家庭狀 況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之 刑，以資懲儆。
四、沒收
（一）扣案甲○○所有之三星廠牌黑色行動電話1支，被告甲○ ○於本院供稱其販毒聯繫所用之0000000000號SIM卡業已 丟棄，但原先係插置於該支行動電話上（院卷第252頁） ，至扣案乙○○所有之行動電話1支，其上之SIM卡門號即 為附表一編號2所使用之0000000000號，顯係作為該次犯 行之聯繫工具無誤，業據被告乙○○於本院供述在卷（同 上卷頁），以上均應依毒品危害防制第19條第1項規定， 宣告沒收之。
（二）被告甲○○各次販毒所得合計新臺幣2000元，雖未扣案， 仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收 之，於全部或一部不能沒收時（販毒所得現金並無不宜執 行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，毋 庸記載追徵其價額）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
刑事第十四庭 審判長法 官 鄭燕璘
法 官 張婉寧
法 官 周宛瑩
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡佳玲
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
附表一：甲○○販賣甲基安非他命
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│編│共犯 │交易對│交易時間 │交易地點 │交易金│交易方式 │證據 │
│號│ │象 │ │ │額 │ │ │
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│1 │乙○○│侯宏憲│106年5月1 │臺南市東區│1000元│甲○○於106年5月│①被告甲○○於警詢及偵訊│
│ │ │ │日20時許 │崇德16街70│ │1日19時25分，以 │ 之自白（卷3第22頁正反 │
│ │ │ │ │號侯宏憲住│ │所使用之00000000│ 面，卷11第11-12頁，卷 │
│ │ │ │ │處 │ │44號行動電話與侯│ 5第171頁，），另以證人│
│ │ │ │ │ │ │宏憲聯繫後，指示│ 身分於偵查中之證詞（卷│
│ │ │ │ │ │ │乙○○前往左列地│ 5第171頁反面-172頁） │
│ │ │ │ │ │ │點，將毒品交予侯│②被告乙○○於偵查中之自│
│ │ │ │ │ │ │宏憲並收取價金。│ 白（卷5第234頁） │
│ │ │ │ │ │ │ │③證人侯宏憲於警詢及偵查│
│ │ │ │ │ │ │ │ 中之證述（卷5第155頁正│
│ │ │ │ │ │ │ │ 反面、158頁反面-159頁)│
│ │ │ │ │ │ │ │④通訊監察譯文（卷5第156│
│ │ │ │ │ │ │ │ 頁反面） │
│ │ │ │ │ │ │ │⑤通訊監察書（卷3第178- │
│ │ │ │ │ │ │ │ 179頁） │
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│2 │乙○○│蔡昇宏│106年5月4 │臺南市永康│500元 │蔡昇宏於106年5月│①被告甲○○於警詢及偵訊│
│ │ │ │日19時40分│區中華路 │ │4日19時許至左列 │ 之自白（卷3第22頁反面-│
│ │ │ │許 │283巷8號1 │ │地點欲向甲○○購│ 23頁，卷11第11-12頁） │
│ │ │ │ │樓甲○○承│ │買毒品，因甲○○│②被告乙○○於警詢及偵查│
│ │ │ │ │租之套房 │ │不在，乙○○乃於│ 中之自白（卷1第28-29頁│
│ │ │ │ │ │ │同日19時11分，以│ ，卷5第45頁反面），並 │
│ │ │ │ │ │ │所使用之00000000│ 以證人身分於偵查中之證│
│ │ │ │ │ │ │49號行動電話告知│ 詞（卷5第46頁正反面） │
│ │ │ │ │ │ │甲○○上情，郭志│③證人蔡昇宏於警詢及偵查│
│ │ │ │ │ │ │暉遂於左列時地販│ 中之證述（卷5第120-121│
│ │ │ │ │ │ │賣毒品予蔡昇宏。│ 頁、140頁反面) │
│ │ │ │ │ │ │ │④通訊監察譯文（卷5第128│
│ │ │ │ │ │ │ │ 頁） │
│ │ │ │ │ │ │ │⑤通訊監察書（卷3第186- │
│ │ │ │ │ │ │ │ 188頁） │
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│3 │無 │黃彥霖│106年6月4 │臺南市東區│500元 │甲○○以臉書之通│①被告甲○○警詢及偵訊之│
│ │ │ │日17時許 │中華東路2 │ │訊軟體與黃彥霖聯│ 自白（卷3卷3第22頁反面│
│ │ │ │ │段133巷6號│ │繫後，隨即於左列│ ，卷11第11-12頁） │
│ │ │ │ │5樓黃彥霖 │ │時地販賣毒品予黃│②證人黃彥霖於警詢及偵查│
│ │ │ │ │住處 │ │彥霖。 │ 中之證述（卷5第66頁正 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 反面、68頁反面、92頁反│
│ │ │ │ │ │ │ │ 面） │
│ │ │ │ │ │ │ │③臉書對話翻拍照片（卷5 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 第73-74頁） │
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附表二：卷宗編號對照
(1) 南市警永偵字第1060336944號【卷1】(2) 南市警永偵字第1060433549號【卷2】(3) 南市警營偵字第1060433908號【卷3】 (4) 106年度他字第2920號【卷4】
(5) 106年度偵字第11415號【卷5】(6) 106年度偵字第15950號【卷6】(7) 106年度偵字第17368號【卷7】(8) 106年度查扣字第330號【卷8】
(9) 106年度查扣字第517號【卷9】
(10) 106年度查扣字第559號【卷10】(11) 106年度聲羈字第155卷【卷11】(12) 106年度偵聲字第115號【卷12】
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。