臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第1970號
原 告 陳純
訴訟代理人 林威伯律師
複代理人 黃書玨
被 告 杜娜
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於一百零七年十月三十
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之不動產於民國七十八年十二月十二日以新北市新店地政事務所新登字第○四○六二六號收件所設定，擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣參萬零柒佰元由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件原 告本於所有權人之地位，請求塗銷如附表所示不動產（下稱 系爭土地）之抵押權登記，而系爭土地係位於本院轄區，依 上開規定，本件訴訟即專屬本院管轄，合先敘明。二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、原告主張：其為系爭土地之所有權人，前曾於民國71年間經 新北市新店地政事務所收件為設定抵押權登記予訴外人即原 抵押權人林芳美（71年收件新登字第8836號，下稱系爭抵押 權），擔保債權總金額為新臺幣（下同） 300萬元，存續期 間自71年3月20日至73年3月19日。嗣後林芳美於78年12月12 日將系爭抵押權讓與被告（證明書字號：078 新資他字第01 2318號）。惟系爭抵押權所擔保債權請求權，自債權成立時 即可行使，至少於抵押權設定登記完成之71年3 月20日即可 開始，至今已有36年，足認抵押權所擔保之債權請求權已罹 於時效，且被告未於時效完成後5 年內實行系爭抵押權，其 債權即不得再藉由實行抵押權受償。然系爭抵押權設定登記 仍存在，對於原告就系爭土地所有權之行使自屬有所妨害， 原告得本於所有權人地位，請求被告塗銷系爭抵押權設定登
記。為此，依民法第767 條第1 項中段及第880 條規定，起 訴請求塗銷抵押權登記等語，並聲明：如主文第1 項所示。 並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、得心證之理由：
㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視 同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對 於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞 辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之 規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限， 民事訴訟法第280 條第1 、3 項分別定有明文。本件原告主 張其為系爭土地之所有權人，且系爭土地於71年間經設定抵 押權予訴外人林芳美，抵押權擔保債權總金額為300 萬元， 存續期間自71年3月20日至73年3月19日止，嗣後林芳美於78 年12月12日將系爭抵押權讓與被告，業據原告提出土地登記 第一類謄本為證。又被告經公示送達開庭通知及起訴狀繕本 經60日後，仍未於言詞辯論到場陳述意見或提出書狀爭執， 依上開規定視同自認，則原告之主張，自堪信為真實。 ㈡復按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次 按，請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短 者，依其規定，民法第125 條亦有明文，故時效期間僅有較 15年為短者，而無超過15年者。又以抵押權擔保之債權，其 請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後， 五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第 880條定 有明文。經查，原告為系爭土地之所有權人，系爭土地設定 系爭抵押權予訴外人林芳美，再由林芳美轉讓系爭抵押權予 被告等情，有土地登記第一類謄本在卷可參（本院卷第19至 24頁）。被告就系爭抵押權所擔保之債權並未舉證證明存在 ，是基於抵押權之從屬性，原告得請求被告塗銷系爭抵押權 設定登記。縱令系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權 所擔保債權之存續期間為自71年3月20日至73年3月19日。而 自債權清償期73年3月19日起算15年至88年3月19日止，系爭 抵押權所擔保之債權之請求權應已罹於時效期間而消滅，被 告於時效完成後起算5年至93年3月19日並未實行其抵押權， 應認系爭抵押權已消滅。準此，系爭抵押權設定登記既仍存 在，對於原告就系爭土地所有權之行使狀態，自屬有所妨害 無疑，原告自得訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記。從而
，原告以系爭抵押權登記有妨害系爭土地之所有權為由，訴 請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。另按命 為塗銷登記之判決，其內容係命債務人為一定之意思表示， 依強制執行法第 130條之規定，自判決確定時，即視為已為 該意思表示。此際，地政機關即應本於判決為移轉登記，此 項登記，係國家機關本於判決為強制執行以外之行為，依其 性質，須待判決確定後始能為之，於判決確定前，殊無強制 執行以外之執行可言，自無宣告假執行之餘地，是原告聲請 為假執行，與法不符，不應准許，自應駁回。
四、綜上所述，系爭抵押權因無所擔保債權存在，基於抵押權從 屬性，系爭抵押權亦不復存在。從而，原告依民法第767 條 第1 項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自無不 合，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
民事第二庭 法 官 林禎瑩
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
書記官 鄭玉佩
附表：
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│ 土 地 坐 落│ 面 積 │權利│
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│ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │地號│平方公尺│範圍│
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│新北市│ 新店區 │廣明│129 │33.01 │1/2 │
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│新北市│ 新店區 │廣明│130 │626 │1/2 │
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