臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第683號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 嚴之佑
選任辯護人 林尚瑜律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵字第14010號），本院判決如下：
主 文
嚴之佑共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、嚴之佑明知大麻為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品， 不得販賣，竟與王駿（未據起訴）共同基於販賣第二級毒品 之犯意，於民國107年4月13日15時10分許，先由王駿以通訊 軟體LINE轉發嚴之佑所拍攝分裝好的大麻照片予莊駿龍，經 莊駿龍同意購買3 公克的大麻，並約定稍晚將大麻送至莊駿 龍開設的理髮店後，由嚴之佑於同日18時46分許，至莊駿龍 址設臺北市○○區○○街00巷00號1 樓之理髮店內，交付大 麻3公克予莊駿龍，並向莊駿龍收取3,000元。嗣因王駿另涉 毒品案件遭警員查獲，發現其手機內有其與莊駿龍及嚴之佑 有關本案交易過程之對話，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之1第2 項定有明文。查證人莊駿龍 、王駿於偵查中向檢察官所為陳述，業經具結，有結文存卷 得憑（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第14010號卷、下 稱偵卷、第157至159頁、第149至151頁），復無顯不可信之 情，依上揭規定，應有證據能力。又上開證人經本院依當事 人之聲請而傳喚到庭作證，亦足保障被告嚴之佑之對質詰問 權，且本院於審理程序中已依有關書證之規定提示上開證人 於偵查中之筆錄並告以要旨，令當事人表示意見，完成法定 調查程序，是上開證人偵查中陳述自得為本院認定犯罪事實 之依據。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 同法第159條之2亦有明定。查證人王駿、莊駿龍於警詢中就 本案交易過程之陳述，均較其於審理中之證述清楚明確（詳 後述），本院審酌上開證人於警詢中之陳述距案發時間較近 ，記憶較為清晰，本院審理時距案發時間已逾半年，是前者 具有較可信之特別情況，且為證明被告犯行所必要，是依上 揭規定，證人王駿、莊駿龍於警詢中之陳述，亦得為證據。三、本判決所引用之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序 而取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，應具證據能 力。
貳、實體事項：
一、訊據被告嚴之佑固坦承有於上開時、地交付大麻3 公克予莊 駿龍，並收取3,000 元之事實，惟矢口否認有何販賣大麻之 犯行，辯稱：其並無販賣獲利的意圖，只是轉讓大麻等語。 經查：
(一)被告有於上開時、地交付大麻3公克予莊駿龍，並收取3,000 元一情，業據被告坦承不諱，核與證人王駿於偵查中及莊駿 龍於審理中之證述相符（見偵卷第150頁及本院卷第160頁） ，且有通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（見偵卷第117 頁下 方）、監視器畫面翻拍照片2張（見偵卷第137頁）附卷可稽 ，該情應堪認定。另王駿於107年4月13日15時10分許，以LI NE轉發嚴之佑所拍攝分裝好的大麻照片予莊駿龍，經莊駿龍 同意購買3 公克的大麻，並約定稍晚將大麻送至莊駿龍開設 的理髮店後一情，亦經證人莊駿龍證述在卷（見本院卷第11 7頁），且有LINE對話紀錄翻拍照片在卷可佐（見偵卷第119 頁、第121頁），該情亦堪認定。
(二)被告固辯稱：其並沒有販賣獲利的意圖，只是轉讓大麻等語 。然按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚 重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑 鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、 交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另 販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價 差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差 價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實 ，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖（最高法院 102 年度台上字第4076號判決意旨參照）。本案被告原係將 拍攝分裝5 公克大麻(含包裝袋共7公克）之照片，發送王駿 轉發給莊駿龍，因莊駿龍只要2 至3公克，被告隨即分裝出3
公克大麻(含包裝袋共5公克），拍照發送王駿轉發給莊駿龍 ，而王駿於被告交付大麻與莊駿龍後，尚詢問發文詢問莊駿 龍「有拿到嗎」、「試試好不好」等情，有證人莊駿龍證述 在卷（見本院卷第117頁至第118頁），且有LINE對話紀錄翻 拍照片附卷可稽（見偵卷第119頁、第121頁；第123頁）， 此種依個人需求客製化分裝及調查使用後對評價之行為，要 屬為鞏固客源之販賣手法，顯非轉讓之行為。況被告在與王 駿討論莊駿龍所需毒品量時，亦發文給王駿「妳剩下有裝起 來嗎？」、「不然你的也裝起來，量看看以起賣掉」、「之 後賣好了，低調處理」，而王駿在與被告討論交貨事宜時， 亦發文給被告「我覺得你自己拿給他好了」、「你的錢自己 賺」，被告對此並未加以反駁，此有LINE對話紀錄翻拍照片 在卷可憑（見偵卷第113頁、第115頁），另佐以證人王駿證 稱：其覺得該次交易有賺錢等語（見本院卷第100 頁），均 足證被告是基於營利之意圖而為販賣大麻之行為，其辯稱其 只是想脫手、送人而為轉讓之行為，核屬無稽，尚不足採。(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑：
(一)按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二 級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
(二)共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不 問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又 刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力， 而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事 實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。本案係先由王駿與 莊駿龍談定大麻的交易量及交付時、地，再由被告交付大麻 3公克予莊駿龍，並收取3,000元，業如前述，是被告與王駿 均已參與販賣大麻之構成要件行為，即被告與王駿間有犯意 之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項定有明文。此規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最
高法院100年度台非字第356號判決意旨參照）。被告為警查 獲後，主動提供線索，供出毒品上游，以獲得減刑之機會， 即與唐文豪、鍾雅婷聯繫，佯以欲進行交易與之相約，並告 知警方交易時、地，警方於107年6月8 日21時許，在臺北市 ○○區○○○路000 號12樓樓梯間，於交易時當場逮捕對向 性正犯唐文豪、鍾雅婷，並扣得大麻1 包，有新北市政府警 察局新莊分局107年6月8 日之職務報告附卷可憑（見本院卷 第179 頁）。是被告犯本案販賣第二級毒品案件中，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條 第1項之規定，減輕其刑。
(四)按販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅 頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期 徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」 ，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪 刑相當原則及比例、平等原則。查被告本案遭查獲僅共同販 賣1次大麻3 公克，得款3,000元，販售對象僅莊駿龍，是被 告此等行為與吸毒者之間，賺取蠅頭小利之有償提供毒品以 施用差異不大，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論 。是倘就被告販賣大麻之犯行，論以法定最低度刑有期徒刑 7 年，甚至因供出毒品來源而查獲其他正犯獲減輕為法定最 低度刑有期徒刑3年6月，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過 重，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減 其刑，並與上開依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕 其刑部分，依刑法第70條規定遞減輕之。
(五)被告雖主張其有毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之適 用，然查被告雖於偵查中承認販賣第二級毒品之犯行（見偵 卷第169頁至第170頁），然被告於本院審理時翻異前詞，迄 至言詞辯論終結前，均辯稱其僅為轉讓第二級毒品之犯行， 並未就檢察官起訴之罪名即毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪自白犯罪，即與上開減刑規定之要件不符 ，本院自無從據此減輕其刑。辯護人雖為被告辯稱：被告對 於客觀行為均已坦承，僅否認主觀尚不具營利之意圖，仍有 該減刑規定之適用等語，惟若辯護人所辯為可採，不啻鼓勵
販賣毒品之被告均自白法定最低刑度較輕之轉讓毒品罪，而 否認販賣毒品，卻仍可獲取該條項減刑規定之適用，此當非 立法者之原意，辯護人是項所辯，洵非適論。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途 賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害 之禁令，竟販售毒品牟利，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之 身心發展，足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常， 甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身 心健康，犯後並未坦承全部犯行，態度非佳，兼衡其大學畢 業之智識程度，販賣毒品之數量及其犯罪動機、目的等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
(七)至被告雖請求宣告緩刑，然審酌被告並未坦承犯行，其於警 詢時供承犯罪所得3,000 元已花費掉（見偵卷第22頁），於 本院審理中檢察官詢問時，竟改稱將該3,000 元捐出去云云 ，本院實未見被告有何真摯悔悟之心，並無暫不執行宣告刑 為適當之理由，爰不予宣告緩刑，附此敘明。
三、沒收：
被告共同販賣大麻3 公克予證人莊駿龍，因而取得之財物共 3,000 元，乃被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依刑 法第38條之1第1項、第3 項規定諭知沒收，倘於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案被告所有 之手機1 支，卷內並無證據證明係被告用以供本件犯罪所用 之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條之1第1、3項，判決如主文。
本案經檢察官唐仲慶偵查起訴，經檢察官李豫雙到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 賴武志
法 官 黃子溎
法 官 蘇珍芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林蓮女
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。