臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第399號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 高志忠
選任辯護人 楊沛生律師（扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第10941 號），本院判決如下：
主 文
高志忠犯如附表編號一至五所示之罪，各處所示「本院宣告罪刑及沒收」欄之刑及沒收之諭知；又犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑陸年拾月。
事 實
壹、高志忠明知海洛因、甲基安非他命分別是毒品危害防制條例 所管制的第一級、第二級毒品，依法都不可以販賣、轉讓， 仍為下列行為：
一、基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命的犯意，於如 附表編號一至五所示的時間、地點，販賣甲基安非他命給如 附表所示的鄭秋蘭、王金池2 人，並完成交易，交易金額總 計為新台幣（下同）9,500 元。
二、基於轉讓第一級毒品海洛因的犯意，於民國107 年3 月2 日 凌晨1 時左右，在新北市○○區○○路00號前，無償轉讓重 量不詳（約0.4 至0.5 公克）的海洛因1 包給陳慈暄。貳、臺灣臺北地方檢察署（以下簡稱臺北地檢署）檢察官據報， 指揮員警依法施以通訊監察，並於107 年5 月1 日，由員警 持臺北地檢署檢察官所核發的拘票，拘提高志忠、鄭秋蘭、 王金池及陳慈暄等人到案後，才查知這些事情。參、本件經基隆市警察局刑事警察大隊報告臺北地檢署檢察官偵 查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯
論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。這些條文的立 法意旨，在於「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」 等傳聞證據未經當事人反對詰問予以核實時，原則上雖然應 該先予以排除；但如果當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見的理念 ，這些傳聞證據自應認為具有證據能力。
二、本判決以下據以認定被告高志忠是否構成犯罪事實而屬傳聞 證據的證據資料，檢察官、高志忠及他的辯護人就證據能力 部分都表示沒有意見而不予以爭執，而且迄至言詞辯論終結 前均未再聲明異議。本院審酌這些證據資料製作時的情況， 並無不當取供及證明力明顯過低等瑕疵，認為以之作為證據 使用應屬適當。是以，參照前述規定及說明所示，本院認定 下述這些證據資料都具有證據能力，可以作為認定本件高志 忠犯罪事實所憑的證據。
貳、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：一、上述事實，業據高志忠於警詢、偵訊及本院審理時都坦白承 認，核與證人即購毒者鄭秋蘭（偵卷一第123-129 頁、偵卷 二第135-139 頁）、王金池（偵卷一第189-195 頁、偵卷二 第147-149 頁）及毒品受讓人陳慈暄（偵卷一第225-229 頁 、偵卷二第153-155 頁）於警詢、偵訊時證述的情節大致相 符，並有本院106 年度聲監字第1336號、106 年度聲監續字 第1898號與107 年度聲監續字第150 、307 、481 、645 號 通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文及鄭秋蘭所持有行動 電話LINE截圖等件在卷可證（偵卷一第9-43、55-67 、139- 141 頁、本院卷二第81-83 頁）。是以，由前述證人證詞及 相關書證，足以佐證高志忠的任意性自白核與事實相符，可 以採信。
二、販賣毒品中所謂的「販賣」行為，是指行為人基於營利的目 的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利 的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足以構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。又毒品的價格不低，取得不易， 如無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑的危險，平白無端從 事販毒的交易，或無償為藥頭擔任送貨的工作，則有償販賣 毒品者，除非另有反證，證明他是出於非營利的意思而為之 外，原則上應可認定行為人是出於營利之意而為。本件高志 忠出面交付毒品予如附表編號一至五所示的鄭秋蘭、王金池 ，必須承擔警方查緝的高度風險，如無利可圖，當無甘冒危 險而將價格昂貴、取得不易的甲基安非他命無端供應與他人
之理。何況高志忠於本院審理時，已供稱：「（問：以起訴 的這5 次來說，你賣出這些甲基安非他命總共獲利多少？） 我總共收9,500 元，扣除成本約賺1 、2,000 元而已」等語 （本院卷二第144 頁）。是以，由前述情況事實及高志忠的 自白，應可認定高志忠與鄭秋蘭、王金池從事甲基安非他命 交易之時，確實都有營利的意圖。
三、「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由 行政院定之」，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文。 行政院據此授權而訂定的《轉讓毒品加重其刑之數量標準》 第2 條第1 項即明定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑 至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5 公克以 上……」。本件陳慈暄於偵訊時證稱：107 年5 月1 日我被 員警查獲的前一天，高志忠請我1 小包海洛因，他是無償提 供我的，我當晚就在基隆火車站的公廁使用等語（偵卷二第 154-155 頁）；而陳慈暄為警查獲時，僅扣得海洛因殘渣袋 之情，也有扣押物品目錄表在卷可證（偵卷一第238 頁）。 據此，以陳慈暄這次施用海洛因的數量、狀況來看，應認為 高志忠於本院審理時供稱：「（問：以起訴書犯罪事實欄提 到這次而言，你給陳慈暄的海洛因，有到淨重5 公克這麼多 嗎？）就1 小包，一定沒有這麼多，約0.4 或0.5 公克左右 。（問：真的沒有跟陳慈暄收錢嗎？）沒有」等內容（本院 卷二第142 頁），可以採信。是以，高志忠無償轉讓陳慈暄 海洛因的數量，既然僅有0.4 或0.5 公克，則參照上述規定 所示，高志忠這部分轉讓海洛因的行為，即不符合轉讓第一 級毒品淨重達5 公克以上的加重其刑要件。
四、綜上所述，由證人鄭秋蘭、王金池與陳慈暄證詞及相關書證 ，足以佐證高志忠的自白核與事實相符，可以採信。是以， 本件事證明確，高志忠的犯行可以認定，應予以依法論科。參、論罪：
一、被告成立的罪名：
本院審核後，認定高志忠就犯罪事實壹、一部分（即如附表 編號一至五所示）所為，都是犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項的販賣第二級毒品罪；就犯罪事實壹、二部分所為，是 犯同條例第8 條第1 項的轉讓第一級毒品罪。高志忠於犯罪 事實壹、一所示各次持有第二級毒品的低度行為，分別為販 賣的高度行為所吸收，均不另論罪。高志忠所犯上述各該販 賣第二級毒品、轉讓第一級毒品等罪，犯意各別，時間有異 ，行為態樣不一，應予以分論併罰。
二、被告是累犯而有刑的加重事由：
高志忠之前因違反毒品危害防制條例案件，分別經：㈠本院
以98年度訴字第1469號判決，判處應執行有期徒刑2 年2 月 ；㈡臺灣新北地方法院（以下簡稱新北地院）以98年度訴字 第4461號判決，判處有期徒刑8 月、6 月，並裁定應執行有 期徒刑2 年10月（以下簡稱：第一執行案）；㈢新北地院以 99年度訴字第2013號判決，判處應執行有期徒刑1 年；㈣本 院以102 年度審訴字第939 號判決，判處有期徒刑9 月、6 月，並裁定應執行有期徒刑1 年。前述第一執行案與㈢案接 續執行，於101 年9 月18日假釋出監。其後，高志忠的假釋 遭撤銷，他的殘刑與㈣案接續執行，於105 年5 月1 日執行 完畢。以上事情，這有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 佐。高志忠於前述徒刑執行完畢後，5 年之內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定， 加重其刑。
三、被告偵審中自白而有刑的減輕事由：
「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本條文是 為鼓勵這類毒品犯罪行為人自白、悔過，以開啟其自新之路 ，並達到訴訟經濟、節約司法資源而設。而所謂「自白」， 是針對被懷疑為犯罪的事實陳述，不包括該事實的法律評價 ，如被告或犯罪嫌疑人在偵查中，可認為已對自己被疑為犯 罪的事實坦認，縱使對於該行為在刑法上的評價尚有主張， 仍無礙於此項法定減刑事由的成立。本件高志忠就他所犯各 罪，於偵查及審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定，各減輕其刑。
四、被告不符合供出毒品來源並因而查獲的刑的減輕事由： 「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。本條文的立法本意，在 於鼓勵刑事被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源， 以有效斷絕毒品的供給，從而杜絕毒品泛濫。因此，只須刑 事被告願意供出毒品來源的上手，因而查獲其他正犯或共犯 者，即可邀減輕或免除其刑的寬典。至於所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，是指刑事被告翔實供出毒品來源的具體事 證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對 之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。本件高志忠於 偵查時，雖然向犯罪偵查機關供出他的毒品來源，但經本院 依辯護人的聲請而函詢的結果，基隆市警察局函覆表示：本 局偵辦高志忠涉嫌違反毒品危害防制條例案，並未因高志忠 的供述而查獲其上游，這有該局107 年10月16日函文在卷可 證（本院卷二第103 頁）。是以，犯罪偵查機關既然並未因
高志忠供出毒品來源的上手，因而查獲其他正犯或共犯，參 照上述規定及說明所示，高志忠即不符合毒品危害防制條例 第17條第1 項減輕或免除其刑的要件，辯護人這部分所為的 主張，並不可採。
五、被告所為並沒有刑法第59條情堪憫恕條款的適用： ㈠「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑」，刑法第59條定有明文。而由刑法第59條立法 沿革來看，我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的 編纂方式，而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始， 一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照立法理由可 知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜 緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予 「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判 」。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範 圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地 將立法權授與（讓與）職司審判的法官，用以調和個案，以 符合正義。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有 特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為 即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又 所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法 定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最 低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認 為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度 刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪 情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職 權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌 被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法 的程度，以為適切判斷及裁量。
㈡本件高志忠就如附表所示行為所應論處之罪，為毒品危害防 制條例第4 條第2 項的販賣第二級毒品罪，它的法定最輕本 刑為7 年以上有期徒刑之罪。而高志忠雖然具備累犯的加重 刑責事由，但他就如附表所示各次販賣第二級毒品的犯行， 於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，各減輕其刑，已如前所述，則就他各次涉犯的 販賣第二級毒品犯行均得予以減輕至最低度之刑，也就是科 處有期徒刑3 年7 月，相對於提供毒品勢將助長社會毒品氾 濫的情事來看，並沒有顯可憫恕的情況。再者，雖然高志忠 交易的數量微少、交易對象特定，且於偵查、審判中都坦承 犯行；但他自身已有多次施用毒品的前科犯行，對提供毒品
將使施用者身心受到嚴重危害之事，知之甚詳，卻仍未戒除 毒癮，甚至扮演毒品提供者的角色來看，他的犯罪情狀也難 以認為該當：「顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍 嫌過重」的情事。是以，本件高志忠的犯罪情狀既然在客觀 上不足以引起一般同情，堪予憫恕，則參照上述規定及說明 所示，本院即無適用刑法第59條規定酌量再減輕他的刑責的 餘地，辯護人這部分所為的主張，也不可採。
六、被告同時有刑的加重、減輕事由，應先加後減之： 本件高志忠所犯各罪，除法定刑為無期徒刑部分外，均有刑 法第47條第1 項刑責加重規定的適用，同時有毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑規定的適用，依照刑法第71條第 1項規定，應先加後減之。
肆、量刑、定執行刑與沒收：
一、量刑：有關於高志忠的刑度部分，參酌刑法第57、58條規定 ，主要可資審酌者如下：
㈠智識程度：高志忠為高職肄業，平時與父親從事防水工程。 ㈡生活狀況：高志忠未婚，沒有子女，與父母同住，家庭經濟 勉持。
㈢素行：高志忠除前述構成累犯的犯罪紀錄之外，另有違反槍 砲彈藥刀械管制條例、偽造文書、施用與持有毒品的犯行， 素行並非良好。
㈣犯罪動機、目的與手段：高志忠自身施用毒品（高志忠為警 拘提到案前，另犯施用第一級、第二級毒品的犯行，已經本 院另以本件107 年度審訴字第770 號判決判處罪刑確定，這 有該刑事判決在卷可證），基於營利的意圖，於短時間內多 次販售少量毒品與特定人，並因與陳慈暄為男女朋友關係， 無償轉讓她海洛因1 次。
㈤所生危害：高志忠有施用毒品的經驗，本應知毒品對人身心 戕害的嚴重性，竟罔顧他人的健康，意圖營利而販賣、轉讓 毒品，足生他人也受毒品禍害風險的社會潛在危害。 ㈥犯後態度：高志忠犯罪後始終坦承犯行，顯有悔意。 ㈦綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就高志 忠涉犯如附表編號一至五所示各罪及1 次轉讓毒品之罪，分 別量處如主文及附表所示之刑。
二、定執行刑：
宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項論理上應有不同。一 律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事 政策及刑罰的社會功能。法院於決定應執行之刑的宣告時， 並不是在法定範圍之內可以任意裁量，而應注意從行為人所 犯數罪中反映的人格特性，以及考量刑法目的與相關的刑事
政策，妥為宣告。也就是說，法院於定應執行刑的宣告時， 應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所 有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策，並應權 衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的 責任輕重，在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各 款規定，予以整體評判。本院審酌高志忠雖然分別犯有如附 表編號一至五所示之罪及1 次轉讓毒品之罪，所犯卻都是涉 及毒品交易、轉讓部分，所違反的是同一國家禁令，且交易 對象特定，各交易對象更是分別於短短1 、2 個月內為之， 持續時間並非長久，犯罪情狀與單純偶一為之者也有所不同 等情狀，爰參照前述意旨所示，就他所犯各罪定應執行如主 文所示之刑。
三、沒收：
高志忠於如附表編號一至五所示各次販賣毒品實際已收取的 價金，總計9,500 元，這些都是他的犯罪所得，應依刑法第 38條之1 第1 項前段及第3 項規定，分別於各該罪刑項下宣 告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
伍、適用的法律：
刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、 第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第 5 款。
本件經檢察官游明慧偵查起訴，由檢察官林淑玲到庭實行公訴。中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 吳勇毅
法 官 李陸華
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱俶伶
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬───┬────┬─────┬────┬─────┬───────┐
│編號│原譯文│交易對象│ 交易時間 │交易地點│交易毒品價│本院宣告罪刑及│
│ │編號 │ │ │ │格或數量 │沒收 │
├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────┤
│ 一 │B1-1 │鄭秋蘭 │106 年12月│新北市中│交易2,000 │高志忠犯販賣第│
│ │至 1-2│ │5 日20時42│和區莒光│元的甲基安│二級毒品罪，累│
│ │ │ │分左右 │路 70 號│非他命1 包│犯，處有期徒刑│
│ │ │ │ │前 │ │參年拾月，未扣│
│ │ │ │ │ │ │案販賣第二級毒│
│ │ │ │ │ │ │品所得新台幣貳│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │額。 │
├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────┤
│ 二 │B3-1 │鄭秋蘭 │107 年1 月│新北市中│交易2,000 │高志忠犯販賣第│
│ │至 3-3│ │11日21時40│和區莒光│元的甲基安│二級毒品罪，累│
│ │ │ │分左右 │路 70 號│非他命1 包│犯，處有期徒刑│
│ │ │ │ │前 │ │參年拾月，未扣│
│ │ │ │ │ │ │案販賣第二級毒│
│ │ │ │ │ │ │品所得新台幣貳│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │額。 │
├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────┤
│ 三 │B2-1 │鄭秋蘭 │107 年4 月│新北市中│交易2,000 │高志忠犯販賣第│
│ │至 2-4│ │8 日21時38│和區莒光│元的甲基安│二級毒品罪，累│
│ │ │ │分左右 │路 70 號│非他命1 包│犯，處有期徒刑│
│ │ │ │ │前 │ │參年拾月，未扣│
│ │ │ │ │ │ │案販賣第二級毒│
│ │ │ │ │ │ │品所得新台幣貳│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │額。 │
├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────┤
│ 四 │C2-1 │王金池 │107 年3 月│新北市中│交易1,500 │高志忠犯販賣第│
│ │至 2-3│ │10日（起訴│和區連城│元的甲基安│二級毒品罪，累│
│ │ │ │書誤載為：│路麥當勞│非他命1 包│犯，處有期徒刑│
│ │ │ │「3 月8 日│前 │ │參年玖月，未扣│
│ │ │ │」）18時41│ │ │案販賣第二級毒│
│ │ │ │分左右 │ │ │品所得新台幣壹│
│ │ │ │ │ │ │仟伍佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │ │行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │其價額。 │
├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────┤
│ 五 │C4-1 │王金池 │107 年4 月│新北市中│交易2,000 │高志忠犯販賣第│
│ │至 4-4│ │10日19時4 │和區景平│元的甲基安│二級毒品罪，累│
│ │ │ │分左右 │路 110 │非他命1 包│犯，處有期徒刑│
│ │ │ │ │巷 9 弄 │ │參年拾月，未扣│
│ │ │ │ │27 號前 │ │案販賣第二級毒│
│ │ │ │ │ │ │品所得新台幣貳│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │額。 │
└──┴───┴────┴─────┴────┴─────┴───────┘