臺灣臺中地方法院民事判決 107年度重訴字第581號
原 告 陳秋海
訴訟代理人 羅宗賢律師
被 告 巫文義
巫陳麗花
巫志文
巫文彬
巫娥
上列5人共同
訴訟代理人 張豐守律師
受告知訴訟
人 戴義南
戴義揚
戴翊鈴
陳俐安即戴翊筑
戴嘉慧
戴婉婷
莊斯名
莊凱傑
戴嘉宏
戴嘉君
林國安
林國村
林慧茹
林慧玲
蔡家豪
蔡麗君
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國107年10月29日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落台中市○○區○○段○○○○○○地號土地如附圖即台中市中興地政事務所民國一０七年七月十日土地複丈成果圖
所示符號A部分之工廠、面積二九八平方公尺，符號B部分之遮雨棚、面積二五平方公尺，符號C部分之住宅、面積一一二平方公尺等地上物予以拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
被告應給付原告新台幣貳萬陸仟貳佰柒拾叁元，及自民國一０七年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自民國一０七年八月一日起，按月於每月末日給付原告新台幣肆仟伍佰叁拾叁元，及均至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣柒萬柒仟玖佰貳拾元，由被告連帶負擔新台幣柒萬柒仟貳佰壹拾叁元，餘由原告負擔。
本判決第一、二項，於原告以新台幣貳佰肆拾肆萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒佰叁拾叁萬肆仟貳佰柒拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。」、「不變更訴 訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之 變更或追加。」，民事訴訟法第255條第1項第3款及第256條 分別定有明文。又本件原告起訴時原聲明：「一、被告應將 坐落台中市○○區○○段0000○0地號土地(下稱系爭土地) 上如起訴狀附圖紅色區域所示之未辦保存登記建物(門牌號 碼台中市○○區○○路0○00號，下稱系爭建物)拆除，，並 將該部分土地返還予原告及全體共有人。二、被告應連帶給 付原告新台幣(下同)10000元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息百分之5計算之利息。三、願供擔保請准 宣告假執行。」。嗣經原告聲請本院囑託地政機關測量後， 原告於民國(下同)107年8月2日以民事準備二狀更正聲明為 ：「一、被告應將系爭土地上如台中市中興地政事務所107 年7月10日土地複丈成果圖(下稱附圖)所示符號A之工廠(面 積298平方公尺)、符號B之遮雨棚(面積25平方公尺)、符號C 之住宅(面積112平方公尺)等地上物(下稱系爭地上物)拆除 ，並將土地返還予原告及全體共有人。二、被告應連帶給付 原告32801元，及自107年8月1日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，並自107年8月1日起，按月於每月末日連帶給 付原告5666元，及至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。三、願供擔保請准宣告假執行。」等情(參見本院卷第2宗 第82頁背面)。本院審酌原告上開更正請求，其訴訟標的及
請求之原因事實與原訴仍屬相同，就聲明第1項部分，係將 系爭建物占用系爭土地部分之實際面積依地政機關測量結果 標示明確，而更正事實上陳述；就聲明第2項部分，係將請 求返還不當得利數額增加而已，核屬擴張應受判決事項之聲 明，亦非訴之變更或追加，依首揭法條規定，即無不合，應 准許之。
二、又民事訴訟法第65條第1項規定：「當事人得於訴訟繫屬中 ，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第3人。 」，而告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知 於因自己敗訴而有法律上利害關係之第3人，以促其參加訴 訟。而所謂有法律上利害之關係之第3人，係指本訴訟之裁 判效力及於第3人，該第3人私法上之地位，因當事人之一造 敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第3 人，而第3人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上 或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言 (參見最高法院51年台上字第3038號民事判例意旨)。原告主 張系爭建物為未保存登記建物，其稅籍資料(稅籍號碼：000 00000000、00000000000)登記納稅義務人為訴外人戴武超之 繼承人即戴義南、戴義揚、戴翊鈴、陳俐安即戴翊筑、戴嘉 慧、戴婉婷、莊斯名、莊凱傑、戴嘉宏、戴嘉君、林國安、 林國村、林慧茹、林慧玲、蔡家豪、蔡麗君(下稱戴義南等 16人)，但因被告等人曾於鈞院99年度司執字第98647號強制 執行事件之執行程序提出第三人異議之訴，經鈞院以101年 度訴字第86號民事判決(下稱101訴86民事判決)認定系爭建 物之事實上處分權屬於被告等人，並撤銷99年度司執字第 00000號強制執行事件之執行程序，即戴義南等16人就本件 訴訟具有法律上利害關係，爰聲請對戴義南等16人為告知訴 訟等情。本院乃依原告聲請向台中市政府地方稅務局文心分 局調取系爭建物稅籍資料(參見本院卷第1宗第13～63頁)， 確認系爭建物稅籍號碼00000000000、00000000000、000000 00000之納稅義務人確為戴義南等16人(公同共有)，而依前 案86號民事判決認定系爭建物之事實上處分權人為被告等人 ，則原告提起本件訴訟請求被告等人拆除系爭地上物，在形 式上即渉及戴義南等16人之權益，倘被告等人受敗訴判決， 戴義南等16人於法律上及事實上依裁判內容認定或執行結果 ，將致受不利益之情形，依前揭民事訴訟法第65條第1項規 定及最高法院51年台上字第3038號民事判例意旨，原告聲請 對戴義南等16人為告知訴訟，尚無不合，併准許之。貳、得心證之理由：
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、系爭土地(分割自同段1029地號土地)為原告與訴外人陳春 琦共同於107年2月5日在鈞院104年度司執字第16376號強 制執行事件拍賣程序投標應買取得，並於107年3月5日登 記為所有權人，原告之權利範圍為2211分之1728，訴外人 陳春琦之權利範圍為2211分之483。因系爭建物無權占有 系爭土地，被告5人曾就系爭建物於鈞院99年度司執字第 00000號強制執行事件提起第三人異議之訴，經鈞院以101 訴86民事判決認定被告5人就系爭建物有事實上處分權。 而系爭建物無權占用系爭土地之面積及位置如附圖所示， 原告乃請求被告5人拆屋還地，但被告5人均置之不理，爰 依民法第767條第1項規定請求被告5人將占用系爭土地之 系爭地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及其他 全體共有人。
2、又被告5人之系爭地上物無權占有系爭土地部分，原告得 依民法第179條規定請求被告5人連帶給付原告相當於租金 利益之不當得利，而系爭土地於107年度申報地價為2000 元，原告係於107年2月5日取得不動產權利移轉證書，迄 至107年7月31日止，共5個月又24日，依土地法第97條規 定以申報地價百分之10計算，被告5人占用系爭土地已發 生之相當於租金利益數額為32801元【計算式：435×2000 ×(5/12＋24/365)×10%×1728/2211＝32801，元以下四 捨五入，下同】，故原告得請求每月之不當得利數額為 5666元(計算式：435×2000×1/12×1728/2211＝5666)。 準此，原告得請求被告5人應連帶給付32801元，及自107 年8月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自 107年8月1日起，按月於每月末日連帶給付5666元，及至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3、並聲明：(1)被告應將坐落系爭土地上如附圖所示系爭地 上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及其他全體共 有人。(2)被告應連帶給付原告32801元，及自107年8月1 日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並暨自107年 8月1日起，按月於每月末日連帶給付5666元，及至清償日 止按年息百分之5計算之利息。(3)願供擔保請准宣告假執 行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、被告5人抗辯稱系爭建物為其等所有，並依民法第425條之 1第1項規定主張其等並非無權占用系爭土地云云，惟查： (1)原告並非鈞院102年度訴字第1539號民事判決(下稱102訴 1539民事判決)之當事人，自不受該民事判決之拘束，且
該民事判決係將坐落同段1029地號土地，如該民事判決所 附台中市中興地政事務所102年9月25日土地複丈成果圖所 示符號A部分、面積540平方公尺之土地辦理分割予被告5 人，則被告5人僅取得請求移轉該部分土地之請求權而已 ，但被告5人尚未登記取得該部分土地之所有權，該部分 土地仍屬戴義南等16人所有。
(2)原告曾就被告5人對系爭土地有無優先承買權乙節向鈞院 提起民事訴訟，經鈞院105年度重訴字第10號民事判決(下 稱105重訴10民事判決)認定被告5人對系爭土地並無優先 承買權，亦即否定被告5人抗辯系爭建物對系爭土地有民 法第425條之1第1項所定之法定租賃關係存在，被告5人應 受該民事判決之爭點效所拘束，鈞院民事執行處係於該民 事判決確定後方拍賣系爭土地並由原告買受。
(3)關於被告5人提出被證1買賣契約書，原告於鈞院105重訴 10事件審理時主張該買賣契約係屬無效，縱然有效，被告 5人亦僅取得依該買賣契約對戴武超之繼承人取得請求移 轉鈞院102訴1539民事判決附圖所示符號A部分土地所有權 之債權請求權，被告5人仍非該部分土地之所有權人。 (4)原告係依強制執行程序標得系爭土地並登記為所有權人， 而強制執行法之拍賣為買賣之一種，拍定人為買受人，執 行機關代替債務人立於出賣人之地位，故原告係以買賣之 法律關係取得系爭土地並登記為所有權人，被告5人縱依 被證1買賣契約占有系爭土地，則後買受人即原告仍得基 於所有權請求前買受人即被告5人返還系爭土地。 2、被告5人依民法第838條之1第1項、第876條第1項規定抗辯 稱原告買受系爭土地時已同意容忍被告5人設定地上權云 云。惟查：
(1)被告5人並未登記取得系爭土地所有權，故鈞院104年度司 執字第16376號強制執行事件所拍賣之系爭土地並未登記 在被告5人名下，則原告於強制執行程序應買取得系爭土 地所有權時，並無「土地及其土地上之建築物同屬於一人 所有」之情形，即與民法第838條之1第1項規定之情形不 符。
(2)地上權係以在他人之土地有建築物或其他工作物為目的， 而使用他人之土地，則發生法定地上權之土地，必須是適 於建築房屋之土地，始適用民法第838條之1第1項規定。 而依鈞院105重訴10民事判決記載不爭執事項第19項：「 重測前同安厝段88地號土地於73年5月27日至89年1月26日 期間屬於耕地」(同段1029地號土地於重測前即為同安厝 段88地號土地)，可知系爭土地屬農業區，即非適於建築
之土地，且仍原屬受告知訴訟人戴義南等16人之被繼承人 戴武超所有農舍所套繪，故無可能再行興建合法建物，自 不可能發生法定地上權之情形。
(3)依鈞院101訴86事件卷附不動產買賣契約書，原告當時主 張該筆買賣之土地(即同安厝段88地號土地)雖為耕地，但 未實際從事耕作，有違當時土地法第30條所定私有農地所 有權移轉應以承受人能自耕為限，故該買賣契約應屬無效 。況被告5人從未登記取得系爭土地之所有權，並無民法 第876條第1項規定土地及其土地上建物同屬一人所有之情 形，且設定抵押人亦非被告5人或被告5人之被繼承人巫萬 立，即非民法第876條第1項所定之抵押義務人。 (4)鈞院105重訴10民事判決認定巫萬立係基於買賣契約於系 爭土地上建築房屋，與土地及房屋同屬一人所有之情形不 同，並無被告5人抗辯稱土地承買人默許房屋承買人繼續 使用土地之情形，且巫萬立既係基於買賣契約而於系爭土 地上建築房屋，其債之關係僅止於買賣契約當事人，並無 拘束原告之效力。
3、被告5人抗辯稱原告知悉被告巫萬立購買鈞院102訴1539民 事判決附圖所示符號A部分土地、系爭建物為被告5人所有 等情後，仍買受系爭土地，違反誠信原則云云，然鈞院 105重訴10民事判決認定被告5人主張對系爭土地有優先承 買權乙節為無理由，即本件並不符合民法第425條之1規定 之情形，而該民事判決有拘束兩造之效力，且系爭建物占 用系爭土地之占有權源亦屬不明，系爭建物係違章建築， 違反區域計畫法，本來就該拆除，是原告依法訴請被告5 人拆屋還地，係屬正當合法行使權利，並無違反誠信原則 。況被告5人亦可於強制執行程序投標應買系爭土地，卻 放棄投標機會，於原告標得系爭土地後，始抗辯稱原告請 求被告5人拆屋還地係違反誠信原則，當無可取。 4、被告提出被證4即台灣高等法院暨所屬法院57年度第1次法 律座談會民事類提案研討結果，認為原告應有默許容忍系 爭建物占用系爭土地云云。惟查：該法律座談會係針對建 地所有權人於該建地上興建房屋(即土地及建物同屬一人 之情形)，而僅拍賣土地，遂認土地應買人有容忍建物所 有權人設定地上權之情形，而本件系爭建物原始由巫萬立 搭建，與系爭土地原所有人戴武超，2者並非同一人，故 本件並無該法律座談會研討結果之適用，最高法院96年度 台上字第1322號民事裁判意旨可參。從而，巫萬立係基於 買賣契約而在系爭土地建築房屋，其買賣行為屬債權行為 ，並無法拘束原告，且原告亦援引最高法院83年台上字第
3243號民事判例主張系爭土地「後買受人」(原告)得基於 所有權請求「前買受人」(即巫萬立及其繼承人即被告等 人)返還系爭土地，被告此部分抗辯即屬有誤。 5、被告提出被證8即鈞院104年度簡上字第133號民事判決， 與本件之原因事實不同，無法比附援引。
二、被告方面：
(一)依鈞院101訴86民事判決認定系爭土地係被告5人之父巫萬 立向戴武超購買，系爭建物係巫萬立出資興建，故鈞院99 年度司執字第98647號強制執行事件之債權人富邦資產管 理股份有限公司(下稱富邦資管公司)不得對系爭建物為強 制執行，該案強制執行程序應予撤銷確定在案，故被告5 人係依繼承關係取得系爭建物之所有權。另依鈞院102訴 1539民事判決認定台中市○○區○○段0000地號土地之原 地主應將如該判決所附台中市中興地政事務所102年9月25 日土地複丈成果圖所示符號A部分土地辦理分割，並將所 有權移轉登記予被告5人公同共有確定在案，而該102訴 1539民事判決附圖之地上建物(即門牌號碼台中市○○區 ○○路0○00號住宅工廠3層建物)亦為被告5人所有，故本 件應有民法第425條之1第1項規定之適用。再依鈞院102訴 1539民事確定判決意旨，既應由原地主之繼承人即戴義南 等16人將系爭土地辦理分割登記予被告等人所有，依最高 法院43年台上字第1016號民事判例意旨，不以登記為生效 要件。
(二)原告與陳春琦係於鈞院104年度司執字第16376號強制執行 事件拍賣取得系爭土地之所有權，因系爭土地由原所有權 人向彰化縣彰化市農會(下稱彰化市農會)借貸並設定抵押 ，嗣抵押債務屆期未清償而遭法院拍賣，而強制執行之拍 賣為買賣行為，因此後手應繼受前手之瑕疵，即後手不能 取得大於前手之權利，又上開強制執行事件拍賣公告載明 ：「編號2土地上有第3人巫陳麗花、巫志文、巫文義、巫 文彬、巫娥等5人所有未辦保存登記建物2棟，地上物不在 拍賣範圍，拍定後未辦保存登記建物與土地之法律關係， 由拍定人自理。巫陳麗花等5人對土地有優先承買權。」 等語，原告明知系爭建物不在拍賣範圍仍予購買，而系爭 土地原所有權人同意被告5人之父巫萬立於系爭土地上興 建系爭建物，原告為拍定人，應繼受原所有權人之地位， 且依民法第838條之1第1項、第876條第1項規定，原告已 同意容忍被告5人設定地上權使用系爭土地，被告5人對系 爭土地並非無權占有，原告提起本件訴訟違反誠信原則， 自無理由。
(三)原告主張被告5人應受鈞院105重訴10民事判決之爭點效所 拘束云云，惟該案係原告起訴主張系爭土地原所有權人戴 武超設定抵押權予彰化市農會，曾於82年12月18日聲明就 台中市○○區○○段0000地號土地並無任何租賃關係，自 無土地法第104條所定租賃關係存在，而該民事判決認定 被告5人對系爭土地並無優先承買權，該民事判決之既判 力僅限於被告5人對系爭土地並無土地法第104條規定租地 建屋而得主張優先承買權。至於該民事判決理由論述系爭 土地有無民法第425條之1規定之適用部分，本件應不受該 民事判決理由之爭點效所拘束。
(四)原告主張被告5人提出被證1買賣契約為無效，縱認為有效 ，被告5人僅得依買賣契約對戴武超之繼承人取得鈞院102 訴1539號民事判決所載移轉土地所有權之債權請求權，且 原告並非鈞院101訴86民事判決之當事人，自不受該民事 判決拘束云云。惟被證1買賣契約業經鈞院101訴86民事判 決認定為真正，且原告係以受讓自富邦資管公司之債權聲 請拍賣抵押物，而富邦資管理公司為鈞院101訴86民事判 決之當事人，依民事訴訟法第401條規定，原告係當事人 之繼受人，對原告有拘束之效力。又原告係於鈞院102訴 1539民事判決確定後，始於107年1月24日強制執行拍賣程 序投標買受系爭土地，原告於鈞院102訴1539訴訟繫屬後 為當事人之繼受人，該民事判決對原告亦有拘束力。 (五)就原告請求相當租金之不當得利數額部分，應受到土地法 第97條規定之限制，請鈞院依法酌定。
(六)鈞院104年度簡上字第133號民事判決意旨與本件原因事實 類似，請法院參酌。
(七)並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不 利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地為原告與陳春琦共同於107年2月5日在本院104年 度司執字第16376號強制執行事件強制執行拍賣程序投標 應買取得，並於107年3月5日登記為所有權人，原告之權 利範圍為2211分之1728，陳春琦之權利範圍為2211分之 483。
(二)系爭建物係由被告5人之父巫萬立出資興建，巫萬立死亡 後，被告5人依繼承關係取得系爭建物事實上處分權，而 系爭建物占用系爭土地之面積及位置如附圖所示符號A部 分之工廠、面積298平方公尺，符號B部分之遮雨棚、面積 25平方公尺，符號C部分之住宅、面積112平方公尺。四、兩造爭執事項：
(一)原告依民法第767條第1項規定請求被告5人將系爭建物拆 除，並將該部分土地返還予原告及其他全體共有人，是否 有據？
(二)原告依民法第179條規定請求被告5人返還不當得利，有無 理由？
五、法院之判斷：
(一)查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段設有規定，而原告對於自己主 張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實 並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證 明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院18年上 字第2855號民事判例意旨)。又民法第767條第1項規定： 「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。」，而原告以無權占有為原因， 提起請求返還所有物之訴，被告就物屬原告所有而為被告 占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被 告固應就其占有係有正當權源之事實證明之(參見最高法 院91年度台上字第2578號及98年度台上字第863號等民事 裁判意旨)。另民法第821條亦規定：「各共有人對於第三 人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有 物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，而該條規 定之請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標 的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於 所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求 權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有 物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821 條但書規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判 決而已(參見最高法院28年上字第2361號民事判例意旨)。 據此，原告主張系爭土地為其與陳春琦共有，原告之應有 部分為2211分之1728，陳春琦之應有部分為2211分之483 ，而系爭地上物均坐落在系爭土地之事實，業經原告提出 系爭土地登記謄本1件為證，且經本院依職權囑託台中市 中興地政事務所指派測量員於107年7月9日上午會同兩造 勘測現場，確認如附圖所示即符號A部分之工廠、面積298 平方公尺，符號B部分之遮雨棚、面積25平方公尺，符號 C部分之住宅、面積112平方公尺等地上物均占用系爭土地 等情，製有勘驗筆錄1件、現場照片3幀及台中市中興地政 事務所107年7月10日中興地所二字第1070006972號函檢送 附圖各在卷可稽(參見本院卷第2宗第52～56頁)，亦為被
告5人一致不爭執，是原告此部分主張應堪信為真實。又 原告主張如附圖所示系爭地上物無權占用系爭土地乙節， 已為被告5人所否認，並以上情抗辯，則依前揭最高法院 91年度台上字第2578號及98年度台上字第863號等民事裁 判意旨，被告5人即應就系爭地上物占有系爭土地具有正 當權源之有利於己事實負舉證責任，倘被告5人無法舉證 以實其說，法院即無從為有利於被告5人之認定。 (二)被告5人抗辯稱依民法第425條之1第1項、第838條之1第1 項及第876條第1項等規定，系爭地上物占用系爭土地具有 正當權源云云，均無理由：
1、又學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中 ，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人 辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已 提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人 就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主 張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信 原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一 ，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未 提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之(參見最 高法院99年度台上字第781號民事裁判意旨)。是被告5人 抗辯稱原告於本院104年度司執字第16376號強制執行事件 拍賣取得系爭土地所有權，該強制執行事件拍賣公告載明 ：「編號2土地上有第3人巫陳麗花、巫志文、巫文義、巫 文彬、巫娥等5人所有未辦保存登記建物2棟，地上物不在 拍賣範圍，拍定後未辦保存登記建物與土地之法律關係， 由拍定人自理。」等語，原告明知系爭建物不在拍賣範圍 仍予購買，依民法第425條之1第1項規定，推定在系爭建 物得使用期限內，有租賃關係云云，則為原告所否認，並 主張於兩造間105重訴10民事確定判決理由欄已就系爭建 物占用系爭土地並無民法第425條之1第1項規定之適用作 出判斷，被告5人應受105重訴10民事確定判決之爭點效拘 束，不得再為主張等語，被告5人復以該民事判決之既判 力僅限於被告5人對系爭土地並無土地法第104條規定租地 建屋而得主張優先承買權，至於判決理由論述系爭土地有 無民法第425條之1規定之適用，本件應不受該判決理由爭 點效所拘束等語置辯。本院認為民事確定判決主文所生之 既判力，與當事人在訴訟標的以外主張之重要爭點，法院 本於當事人辯論之結果而在判決理由所為判斷，因而發生 爭點效，乃屬不同之概念，且爭點效之拘束力亦為我國學 說及司法實務見解所肯認，而本院依職權調閱105重訴10
民事卷宗，經核對105重訴10訴訟事件之兩造當事人與本 件訴訟全部相同，105重訴10訴訟事件固係原告起訴確認 被告5人於本院104年度司執字第16376號強制執行事件就 系爭土地之優先購買權不存在，被告5人則以土地法第104 條規定及類推適用民法第425條之1第1項規定主張有優先 購買權，此從105重訴10民事判決理由項肆之一之(三)部 分之判斷可證(參見本院卷第2宗第15頁背面、第16頁)， 足認被告5人在105重訴10訴訟事件確已將系爭建物占用系 爭土地部分有無民法第425條之1第1項規定之適用，列為 得否主張優先購買權之重要爭點，經兩造為充分之辯論後 ，法院已為判斷(認為被告5人此部分抗辯不可採)，並在 判決理由項下為詳盡之說明。詎被告5人在本件訴訟復援 引民法第425條之1第1項規定據為系爭建物有權占用系爭 土地之抗辯，本院審酌105重訴10與本件訴訟之兩造當事 人同一，而前案即105重訴10就「系爭建物占用系爭土地 部分並無民法第425條之1第1項規定之適用」之重要爭點 所為之判斷並無顯然違背法令之情事，而被告5人在本件 訴訟亦未提出其他新訴訟資料足以推翻原105重訴10民事 判決所為之判斷等情形，故依前揭最高法院99年度台上字 第781號民事裁判意旨，本件訴訟即有前揭「爭點效」之 適用，兩造在本件訴訟就該項爭點即不得再為相反之主張 ，法院亦不得作相反之判斷，方符民事訴訟法上之誠信原 則。從而，被告5人在本件訴訟猶抗辯稱依民法第425條之 1第1項規定，系爭建物與系爭土地存在租賃關係，而為有 權占用云云，要為本院所不採。
2、依民法第838條之1第1項規定：「土地及其土地上之建築 物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築 物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期 間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以 判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。」，是 依該條項規定之要件，須在強制執行拍賣前，土地及其土 地上之建築物，「同屬於一人所有」，而拍賣後土地與建 築物之拍定人各異時，始得認為建築物之拍定人對土地之 拍定人已取得地上權之設定而言，倘強制執行拍賣前，土 地及其土地上之建築物，「不屬於一人所有」，即無該條 項規定之適用，要為當然之解釋。準此，原告於107年2月 間因強制執行拍賣取得系爭土地所有權以前，系爭土地之 登記謄本記載原所有人為戴武超，戴武超死亡後即為戴義 南等16人共同繼承，並為公同共有，而系爭建物之稅籍資 料固記載納稅義務人為戴義南等16人，但依本院101訴86
民事確定判決認定系爭建物乃被告5人之被繼承人巫萬立 出資興建，故系爭建物應由被告5人共同繼承取得(參見本 院卷第2宗第1～4頁)，即系爭土地所有人為戴義南等16人 (公同共有)，系爭建物所有人(事實上處分權人)為被告5 人，此與前揭強制執行拍賣前，土地及其土地上之建築物 ，「同屬於一人所有」之情形顯然不符，故原告因強制執 行拍賣取得系爭土地時，系爭建物所有人即被告5人並無 法依前揭民法第838條之1第1項規定就系爭土地視為已有 地上權之設定，是本件應無民法第838條之1第1項規定之 適用甚明。至被告5人復抗辯稱依本院102訴1539民事確定 判決意旨，戴義南等16人既應將系爭土地所有權移轉登記 予被告5人公同共有(參見本院卷第1宗第138～142頁)，被 告5人即已取得系爭土地所有權，不以登記為生效要件， 原告於參加上揭強制執行拍賣程序應買前，系爭土地及其 上之系爭建物已歸屬同一所有云云，並援引最高法院43年 台上字第1016號民事判例意旨為其依據。然本院認為最高 法院43年台上字第1016號民事判例意旨：「不動產物權因 法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民 法第759條之所明定。惟此之所謂判決，係僅指依其宣告 足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第3 人之必要，而對於當事人以外之一切第3人亦有效力者(形 成力亦稱創效力)而言，惟形成判決(例如分割共有物之判 決)始足當之，不包含其他判決在內。」等語，其內容在 於闡釋民法第759條規定因法院之判決於登記前取得不動 產物權者，所謂法院之判決係指形成判決而言，其他如給 付判決、確認判決均不包括在內。是被告抗辯之本院102 訴1539民事確定判決，其原因事實係被告5人依據巫萬立 與戴武超於73年5月27日簽訂之不動產買賣契約書，請求 戴義南等16人將系爭土地自同段1029地號土地辦理分割， 並將系爭土地所有權移轉登記予被告5人公同共有，法院 審理後認定被告5人之請求為有理由，而為被告5人全部勝 訴之判決。據此可知，本院102訴1539民事判決係請求履 行不動產買賣契約，進而辦理不動產所有權移轉登記，其 性質應屬給付判決，並非如分割共有物判決具有形成效力 ，故被告5人於取得本院102訴1539民事確定判決後，仍需 持向地政機關辦理系爭土地之所有權移轉登記，始取得系 爭土地之所有權，尚非於法院判決確定後即當然取得系爭 土地所有權。被告5人此部分抗辯，顯然對民法第759條規 定及最高法院43年台上字第1016號民事判例意旨之誤認， 委無可採。
3、依民法第876條第1項規定：「設定抵押權時，土地及其土 地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築 物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定， 其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得 聲請法院以判決定之。」，則依該條項規定之要件，須在 設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，「同屬於一人 所有」，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍 賣時，得認為建築物之拍定人對土地所有人，或建築物所 有人對土地之拍定人，視為已取得地上權之設定而言，倘 設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，「不屬於同一 人所有」，即無該條項規定之適用，亦為當然之解釋。是 被告5人雖抗辯稱戴武超於73年5月27日將系爭土地出賣予 巫萬立，並同意巫萬立在系爭土地上興建系爭建物，系爭 建物未辦理保存登記，巫萬立於出資興建時取得系爭建物 所有權，嗣戴武超向彰化市農會借貸，並以系爭土地設定 抵押，抵押債務未清償，而經法院拍賣系爭土地，原告拍 定時，因系爭建物不在拍賣範圍，即有民法第876條第1項 規定之適用云云。惟依前述，巫萬立向戴武超買受系爭土 地及在其上建築房屋後，迄未將系爭土地自同段1029地號 土地辦理分割，並辦妥系爭土地所有權移轉登記，則巫萬