臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第712號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 柳志淵
選任辯護人 翁晨貿律師
林思儀律師（於民國107年11月9日解除委任）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第25431 號、107 年度偵字第3812號），本院判決
如下：
主 文
柳志淵犯如附表一所示之罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑，其沒收如附表一沒收欄所示。應執行有期徒刑玖年。 犯罪事實
一、柳志淵基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國106 年8 月25日中午，利用其所有如附表二編號2 所示之行動電話安 裝之通訊軟體「LINE」與陳義忠聯絡後，駕駛其母名下之車 牌號碼000-0000號自用小客車前往臺中市○○區○○路000 號之「大買家北屯店」，無償交付給1 小包甲基安非他命（ 價值約新臺幣【下同】300 元，無證據足認淨重達10公克以 上）給陳義忠，而以此方式轉讓甲基安非他命給陳義忠。二、柳志淵基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，利用其所有之 上述行動電話作為聯絡工具，先後為下列犯行：（一）於106 年9 月16日凌晨，以該電話的「LINE」與陳義忠商 議後，相約在「大買家北屯店」附近，柳志淵遂駕駛前述 車輛前往該處，以2,000 元的價格，在車上將甲基安非他 命1 小包販賣給陳義忠，並向陳義忠如數收取價金而完成 交易。
（二）陳義忠於購得上述毒品後，於同年月17日13時7 分許，行 經同市區○○路0 段00號前時，因形跡可疑而為警查獲， 並當場扣得其向柳志淵購買如附表二編號5 所示之甲基安 非他命（所涉施用第二級毒品犯行，業經本院裁定送觀察 勒戒；刑事責任部分，則經檢察官為不起訴處分確定）。 陳義忠向員警供稱係向柳志淵購買甲基安非他命，而為配 合員警查緝毒品來源，陳義忠乃告知員警如何聯繫柳志淵 購買甲基安非他命，並由員警使用陳義忠之行動電話而透 過「LINE」傳送暗示欲向柳志淵購買甲基安非他命意思之 訊息，柳志淵遂攜帶如附表二編號1 所示之甲基安非他命 ，於同日21時30分許，駕駛上述車輛前往「大買家北屯店 」附近，欲將甲基安非他命販賣給陳義忠時，旋即為在場
監控之警員當場查獲，而未完成交易，並當場扣得如附表 二編號1 至2 所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第五分局（下稱第五分局）報告臺灣 臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、辯護人以被告柳志淵在106 年9 月18日所製作之警詢筆錄及 偵訊筆錄，均非出於其真實意思，且警詢的供述是出於員警 的誘導為由，而認上述筆錄並無證據能力。經本院於準備程 序當庭勘驗被告於106 年9 月18日警詢過程及偵訊過程之錄 影，確認警詢、偵訊內容與筆錄之重點均相符，並無違背被 告意思而為記載之情形，且錄影連續並無中斷，更無承辦員 警對被告辱罵或大呼小叫的情形。被告雖以警詢當時的錄影 很多都被截斷，過程中其有和員警吵架，且其於警詢筆錄製 作完成後也有和員警吵架，其拒絕於筆錄上簽名，但錄影都 被截掉了云云，經被告聲請傳喚證人即承辦本案之第五分局 偵查隊偵查佐許慎立於本院審理時具結證稱：本案是依照證 人陳義忠的指述進行誘捕搜查，被告收到購買毒品的訊息後 前來赴約，我們當場查獲他，才會製作筆錄。製作筆錄當時 並無對被告大小聲，製作筆錄的過程中也有全程錄音、錄影 ，送交地檢署的光碟也沒有經過剪接、變造或竄改的情形等 語（見本院卷第80至81頁），而被告當庭全無任何問題詢問 證人（見本院卷第80頁反面），另參以證人許慎立於製作筆 錄時多次向被告表明如筆錄記載與其意思不符，被告可立即 反應（見本院卷第44頁反面至第45頁），故本院認為並無任 何證據證明被告辯解為真，則其警詢、偵訊所為陳述，難認 有何出於檢、警人員之不正訊問，依法自有證據能力。又刑 事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並 無禁止誘導詢問之規定。而依同法第166 條之7 第2 項第2 款、第166 條之1 第3 項但書及第166 條之2 第2 項等規定 ，則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱 、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情 形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第166 條之7 第2 項第2 款所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方 法之不正方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而 刑事訴訟法第98條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問或其他不正之方法，與同法第166 條之7 第2 項第2 款所定之不正方法，內容相當，應認誘導訊問並非刑事訴訟 法第98條所定之不正方法（最高法院98年度台上字第865 號
判決同此看法）。則辯護人辯稱被告於警詢之供述是受到員 警的誘導，應無證據能力云云，並無依據。
二、被告柳志淵及辯護人同意本判決所引用被告以外之人之審判 外陳述之證據能力均不爭執（見本院卷第33頁正反面、第79 頁）。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨 ，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞 辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首 開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意 。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並 無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵， 且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據， 亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及 辯護人辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158 條之4 反面 規定，自均得作為本判決之證據。
三、至於證人陳義忠於警詢時之證述，因本院未採為認定犯罪事 實之判決基礎，故未就此等傳聞證據得否作為證據為論述。貳、得心證之理由
一、訊據被告雖坦承於106 年8 月25日及同年9 月16日在「大買 家北屯店」和證人陳義忠碰面，但矢口否認有何轉讓或販賣 甲基安非他命給陳義忠之犯行，辯稱：我都是借錢給陳義忠 。我跟他碰面都是借錢、還錢的事情云云。經查：（一）證人陳義忠於偵查中具結證稱：如附表三編號1 所示之譯 文，是我跟被告拿價值300 元的甲基安非他命，地點是在 「大買家北屯店」附近被告的車上，被告當時說因為量不 多，要請我用，但我想說我有跟被告拿甲基安非他命，所 以我有欠他300 元。我於106 年9 月17日被查獲時扣案的 甲基安非他命，則是於同年月16日2 時許，在「大買家北 屯店」附近的被告車上，向被告以2,000 元購買的，因為 跟被告有認識，他有多給我一點點，我購買之後有施用， 如附表三編號2 的對話就是該次我跟被告聯絡購買甲基安 非他命的內容，這筆款項金額比較大，所以我不敢欠被告 。如附表三編號3 所示我於同年月17日用「LINE」傳給被 告的訊息，除「哥，在忙嗎？有空嗎？」是我打的之後， 其他是第五分局員警在我面前打的，員警有問我訊息要怎 樣發送，平常如何跟被告聯絡，當天我在警車上，沒有跟 被告碰面，我沒有故意誣陷被告等語（見偵25431 卷第16 4 至166 頁），核與被告於警詢自承：當時是陳義忠要跟 我拿300 元的甲基安非他命，我有在「大買家北屯店」附 近把甲基安非他命拿給他，但沒有跟被告收錢，算是請他
等語（見本院卷第52頁反面至第53頁反面，被告警詢之陳 述業經本院當庭勘驗並製有勘驗筆錄，故被告於警詢時之 陳述內容均引用本院勘驗筆錄）。扣案如附表二編號1 所 示甲基安非他命是要賣給陳義忠的，看他要買300 元或50 0 元等語（見本院卷第44頁反面）；於偵查中亦坦承：如 附表三編號1 所示之對話內容，是陳義忠說要跟我拿300 元的甲基安非他命，我有於8 月25日在「大買家北屯店」 外面把甲基安非他命交給陳義忠，我沒有要跟他收錢的意 思，應該算是請陳義忠施用甲基安非他命等語（見偵2543 1 卷第53頁反面至第54頁）相符。而對於員警針對犯罪事 實欄一（一）部分詢問是否販賣甲基安非他命給陳義忠， 被告則自陳：「沒有吧，應該給他」等語，隨後又保持沈 默，後再改稱：「沒有，要一起施用」（見本院卷第46頁 正反面），則依被告所述，其與陳義忠於106 年9 月16日 凌晨碰面確實的目的確實跟甲基安非他命有關，故此部分 犯罪事實亦足以認定。此外，並有行動電話畫面擷取照片 【內容如附表三所示】、自願受搜索同意書【受搜索人： 被告】、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄【臺中 市○○區○○路000 ○00號前】、扣押物品目錄表、員警 職務報告、車行紀錄、相關監視器位置圖及蒐證照片7 張 、第五分局106 年度保管字第5105號扣押物品清單、106 年度安保字第1776號扣押物品清單、公路監理電子閘門畫 面等件（見偵25431 卷第15至30、62、73至105 、141 、 144 、145 、169 頁）可佐，並有如附表二編號2 所示之 物扣案可證。另被告遭查獲當時扣得之如附表二編號1 所 示之透明結晶，及證人陳義忠被查獲時遭扣案如附表二編 號5 所示之透明結晶，經送請衛生福利部草屯療養院以化 學呈色法、氣相層析質譜法檢驗，確均含有甲基安非他命 成分等情，有該院106 年10月5 日草療鑑字第0000000000 號、同年月11日草療鑑字第1061000031號鑑驗書及扣案毒 品照片2 張存卷可憑（見偵25431 卷第145 至147 、123 頁）。再者，員警於同年9 月17日15時20分許經徵得陳義 忠之同意而採集尿液，送請詮昕科技股份有限公司以酵素 免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（ GC/MS ）確認檢驗，確呈第二級毒品甲基安非他命之代謝 物安非他命、甲基安非他命陽性反應（檢出濃度數值分別 為1 萬2, 483ng/mL 、9 萬6,489ng/mL）等情，有該公司 濫用藥物尿液檢驗報告（見偵25431 卷第124 頁）可憑， 堪認證人陳義忠於偵查中之證述屬實。
（二）至證人陳義忠於本院審理時具結證稱：我被查獲當時是跟
另外一個人一起被攔下來，扣案的毒品是跟那個人購買的 ，警察做筆錄時有看我的行動電話，說我跟他的對話紀錄 有出現300 、500 的數字，就認為我跟他是購買毒品，實 際上我是跟他借生活費用。我警詢時因害怕會緊張，所以 才跟警察說是跟被告購買毒品，在檢察官處怕作偽證，所 以才照一開始在警詢所述的，事實上我在檢察官那邊是作 偽證，我9 月17日被查獲的毒品並非9 月16日跟被告購買 。9 月16日當天是我約被告要借2,000 元之租屋費用，因 為我當天從雲林上來，所以是凌晨跟被告碰面，我是20號 要跟房東簽約，租屋地點在一中益民商圈處，簽約當天就 要拿錢給房東，我是見面才跟被告說要借錢云云。然遍觀 陳義忠與被告間之對話內容，僅有8 月25日提及300 元， 其他對話內容均未見提及數字之情形，則陳義忠此部分證 述顯然與事實不符，況其於本院審理時亦曾改具結證稱： 當天我是跟被告拿1 包甲基安非他命及300 元的現金等語 ，再觀諸其與被告間之對話內容係謂「可以先跟你拿300 元『東西』，然後先欠你一下嗎？」假如陳義忠真的是要 向被告借300 元，豈有稱「東西」之理，益證其於本院審 理證稱是向被告借錢云云並不實在。再者，檢察官於偵查 時也有依「LINE」的對話紀錄逐一詢問陳義忠，但陳義忠 否認106 年8 月27日、同年9 月1 日、3 日有和被告進行 毒品交易，顯然陳義忠於偵查中具結作證時，確有逐一確 認各次對話內容而為上開證述，並能依記憶區分各次對話 內容所涉相關情事，除足以證明陳義忠並未挾怨報復被告 （若要報復，其大可將每次與被告之對話過程均指證是被 告販賣毒品）外，亦足以認定陳義忠於本院審理證述內容 與事實不符。更不用說陳義忠證稱9 月16日凌晨2 時許特 地將被告約出來碰面，卻是要跟被告借用9 月20日才需要 交給房東的金錢，且對話內容完全沒有提到要借款一事， 實與常情大相逕庭。又陳義忠另證稱當時員警向其表示如 果查到毒品來源，可以輕判或緩刑。且警方說跟被告有關 係，所以其才順水推舟說是被告云云，然經證人許慎立與 陳義忠當庭對質，陳義忠又改稱員警當時僅告知如果供出 毒品來源而查獲時，可以依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，陳義忠遂主動證稱其毒品來源是 被告，經許慎立詢問其與被告交易模式後，再依照同樣模 式將被告約出而查獲等語（見本院卷第87頁），可見當時 是陳義忠主動供出被告為其毒品來源，並非員警要求陳義 忠指證被告為其毒品來源，更可認證人陳義忠證述不實。（三）從證人陳義忠於106 年9 月17日配合員警查緝其毒品來源
而與被告聯繫的模式來看，證人陳義忠均係透過「LINE」 與被告聯繫在「大買家北屯店」碰面進行甲基安非他命之 交易，且陳義忠無須特別使用隱含毒品交易之「暗語」， 被告就知道陳義忠是要購買甲基安非他命，此觀諸陳義忠 於9 月17日僅傳送如附表三編號3 所示之內容，被告就明 白陳義忠欲向其購買甲基安非他命，而攜帶甲基安非他命 至該處可證，更足見證人陳義忠於偵查中證稱向被告購買 或受讓毒品之證述為真。至被告於本院審理時雖陳稱：當 時我攜帶甲基安非他命到現場，是要跟陳義忠借用工具來 施用毒品云云。然員警是在9 月17日16時32分許透過陳義 忠之行動電話與被告聯繫，而被告實際上是在21時30分許 始抵達約定地點之「大買家北屯店」附近，若被告確實要 施用毒品，並向陳義忠借用工具，在長達5 小時左右的期 間卻從未向陳義忠表示要借用工具之意，則被告又如何期 待陳義忠一定會知道要攜帶施用毒品器具到場，則其所辯 實有可疑。況且，被告於警詢時原坦承：扣案的甲基安非 他命是要賣給陳義忠的等語；其後於偵查中改稱：我當天 是要去找陳義忠，我不知道他約我要做什麼云云（見偵25 431 卷第53頁反面）；後再改稱：我9 月17日沒有要賣甲 基安非他命給陳義忠，當天是陳義忠跟我借錢，他要還錢 云云（見偵25431 卷第128 頁反面），其辯解不僅前後不 一，更與證人陳義忠證述之內容差距甚大，顯屬事後卸責 之詞，不足採信。
（四）再者，被告雖辯稱與陳義忠聯繫都是借錢跟還錢的事情， 然不僅被告於警詢、偵查中均坦承如附表三編號1 所示之 對話內容，是證人陳義忠向其提到要拿價值300 元的甲基 安非他命，且被告事後確有交付300 元之甲基安非他命給 陳義忠，已如前述，被告所辯已然不足採信。且被告與陳 義忠於106 年8 月29日、9 月3 日之對話，陳義忠先後向 被告傳送「那天歹勢，之後被我同事晃點，不知道哥今天 何時有空」、「如果你看到訊息的話，再麻煩你回我一下 喔！麻煩哥，謝謝」、「今天是要處理我同事的部分」、 「如果哥看到訊息的話，再麻煩哥速回我一下喔！麻煩哥 ，謝謝」「哥你開車小心，我再跟我同事說」等語，更與 被告上述辯解明顯不符，益證被告所辯乃事後卸責之詞， 不足為憑。
（五）至公訴意旨雖認定被告於106 年8 月25日是同意證人陳義 忠賒欠價金而販賣300 元之甲基安非他命給陳義忠，然依 陳義忠上開證述，雖能認定被告確有交付甲基安非他命給 陳義忠，然其既證稱被告當時說因為數量少，故免費提供
給陳義忠施用，只是陳義忠自認積欠其價款而已。雖被告 於警詢時一度自承：陳義忠當時要跟我買300 元的甲基安 非他命，然後先欠著，等有錢再還給我，但最後沒有給我 等語（見本院卷第47頁正反面）之自白外，並無其他證據 證明被告當時係出於營利之意圖而販賣甲基安非他命給陳 義忠，本院不能僅憑被告之自白而為不利之認定，故本院 僅能認定被告是出於轉讓的意思而將甲基安非他命交付給 陳義忠，公訴意旨容有誤會。
二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依 一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為 何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風 險，無端義務為該買賣之工作，考量社會大眾均知買賣第二 級毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經 驗法則綜合研判，被告先後2 次販賣甲基安非他命給證人陳 義忠，自然是出於營利之意圖。
三、綜上所述，被告所辯要屬事後卸責之詞，不足採信。本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。參、論罪科刑之法律適用
一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱 之第二級毒品，不得販賣、持有。又甲基安非他命亦屬於藥 事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中 央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣未遂者，藥 事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安 非他命而販賣、轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及同條例第8 條第2 項之轉 讓第二級毒品外，亦構成藥事法第83條第1 項之販賣、轉讓 禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之 法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第4 條第2 項 販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科1,000 萬元以下罰金；同條例第8 條第2 項之轉 讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑， 得併科70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1 項販賣禁藥罪
之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰 金。則：
（一）就販賣第二級毒品罪與販賣禁藥罪間，毒品危害防制條例 第4 條第2 項之罪的法定本刑，顯較藥事法第83條第1 項 之罪的法定本刑為重，根據上述說明，就被告所犯販賣甲 基安非他命行為，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項之規定處斷。
（二）被告轉讓給陳義忠的甲基安非他命價值僅約300 元，復無 證據證明被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量達於應 依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑之情形 。則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害 防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重 法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命的行為， 應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97 年度台非字第397 號判決見解相同）。
二、被告如犯罪事實欄一所示的行為，是觸犯了藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪；如犯罪事實欄二（一）所示的行為，是 觸犯了毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；如犯罪事實欄二（二）所示的行為，是觸犯了毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被 告因上述販賣第二級毒品前持有該第二級毒品之低度行為， 均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告持有禁藥 之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒 品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適 用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就 被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法 並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本 院自毋庸再予論述被告持有禁藥甲基安非他命之低度行為， 是否為轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度 台上字第5362號判決同此看法），附帶說明之。三、被告所觸犯的轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品罪及販賣第二級 毒品未遂罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、被告就犯罪事實欄二（二）部分的犯行，已著手於販賣第二 級毒品之行為而未遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕， 依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
五、對於被告的量刑，本院依刑法第57條規定，以行為人之責任 為基礎，審酌被告：
（一）先前即曾因施用毒品經法院裁定觀察勒戒確定，明知甲基 安非他命足以危害人體，仍一再漠視法令禁制，先後無償 轉讓甲基安非他命給陳義忠，另2 度販賣甲基安非他命給
陳義忠既、未遂（初用甲基安非他命時會有提神、振奮、 欣快感、自信、滿足感；多次使用後，前述感覺會逐漸縮 短或消失，不用時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用 量及頻次日增。長期使用會造成如妄想型精神分裂症之安 非他命精神病，症狀包括猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、 易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺、強迫或重覆性的行為及 睡眠障礙等，亦常伴有自殘、暴力攻擊行為等。停用之戒 斷症狀包括疲倦、沮喪、焦慮、易怒、全身無力，嚴重者 甚至出現自殺或暴力攻擊行為），所生之損害。（二）警詢、偵查中曾一度坦承部分犯行，但於本院審理期間否 認全部犯行之犯罪後態度。
（三）自陳之智識程度及生活狀況（見本院卷第89頁反面）。（四）品行（見本院卷第5 頁正反面的臺灣高等法院被告前案紀 錄表）、動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。六、數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量， 並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量 刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一 般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本 身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之 人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相 關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條 第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為 下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量 刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁 量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當 其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單 純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰 定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以 實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為 之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰 對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非 以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當 足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原 則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規 範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行 為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法 益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所 反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再 殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上
開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為 妥適之裁量。查被告所犯上開轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品 罪、販賣第二級毒品未遂罪間，應予分論併罰，已如前述， 而被告所犯上開轉讓禁藥及販賣毒品犯行之時間介於106 年 8 月25日至同年9 月17日間，對象僅陳義忠1 人，且上開犯 罪之方式、態樣並無二致，如以實質累加方式定應執行刑， 則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則， 及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度 增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞 減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯 罪責任遞減原則），故本院就上述犯行，定其應執行之主刑 如主文所示。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表二編號1 所示之毒品，係被告犯本案販賣第二級 毒品未遂罪而遭警查獲時所扣得，不問屬於犯人與否，應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之 。又依卷附之鑑驗書所載，本件毒品鑑定雖係將包裝袋內之 毒品與包裝袋分離而稱重，然無論以何種方式分離，包裝袋 內均會有極微量毒品殘留，是前開盛裝甲基安非他命之包裝 袋共2 個，因有微量甲基安非他命難以析離，自應視為甲基 安非他命之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。至送鑑耗 損之甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。二、扣案如附表二編號2 所示之物，是被告聯繫證人陳義忠而為 本案轉讓禁藥及販賣第二級毒品既、未遂犯行之工具，有如 附表三所示之對話可以佐證，應依刑法第38條第2 項（轉讓 禁藥部分）及毒品危害防制條例第19條第1 項（販賣毒品部 分）規定宣告沒收。
三、被告就如附表一編號2 所示之販賣第二級毒品犯行，既獲取 2,000 元之現金，為其犯罪所得之物，且本院酌以如宣告沒 收，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺 刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情 形，應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收；且因該物並 未扣案，依同條第3 項規定，併諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、扣案如附表二編號5 所示之物，雖可做為被告犯罪之佐證， 但該物既已販賣給陳義忠，本院即無從在本案宣告沒收。至 如附表二編號3 、4 所示之物，並無證據證明與本案犯罪事 實有關，本院亦無從宣告沒收，附帶說明之。
伍、本院依職權告發犯罪部分
一、證人陳義忠於偵查時及本院審理時，對其是否於上開犯罪事
實欄所示之時間、地點，自被告處受讓或購買甲基安非他命 乙節，於偵查及審理時具結後之證述內容有明顯之出入，足 認其於具結後，就於本案有重要關係之事項為虛偽之陳述， 故涉有刑法第168 條偽證罪嫌。
二、上開犯罪事實既為本院因執行職務所知悉，故依刑事訴訟法 第241 條之規定，依職權告發，另由檢察官依法偵查處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李芳瑜偵查起訴，由檢察官吳星瑩、何采蓉到庭實行公訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 鍾貴堯
法 官 王怡蓁
法 官 施懷閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王崑煜
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
【附表一】
┌─┬─────┬──────┬───────────┐
│編│犯罪事實 │宣告刑 │沒收 │
│號│ │ │ │
├─┼─────┼──────┼───────────┤
│１│犯罪事實欄│柳志淵犯轉讓│扣案如附表二編號２所示│
│ │一 │禁藥罪，處有│之物沒收之。 │
│ │ │期徒刑捌月。│ │
├─┼─────┼──────┼───────────┤
│２│犯罪事實欄│柳志淵犯販賣│扣案如附表二編號２所示│
│ │二（一） │第二級毒品罪│之物沒收之。未扣案之犯│
│ │ │，處有期徒刑│罪所得新臺幣貳仟元沒收│
│ │ │柒年拾月。 │之，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │徵其價額。 │
├─┼─────┼──────┼───────────┤
│３│犯罪事實欄│柳志淵犯販賣│扣案如附表二編號１所示│
│ │二（二） │第二級毒品未│之物沒收銷燬之。扣案如│
│ │ │遂罪，處有期│附表二編號２所示之物沒│
│ │ │徒刑肆年貳月│收之。 │
│ │ │。 │ │
└─┴─────┴──────┴───────────┘
【附表二】
┌──┬───────┬───┬───────────┐
│編號│扣案物 │所有人│備註 │
├──┼───────┼───┼───────────┤
│ １ │透明塊狀結晶1 │柳志淵│1.驗餘總淨重2.0493公克│
│ │包、透明結晶1 │ │2.偵25431 卷第30頁 │
│ │包（均含有甲基│ │ 之第五分局扣押物品目│
│ │安非他命成分）│ │ 錄表 │
├──┼───────┼───┼───────────┤
│ ２ │Samsung 牌行動│柳志淵│1.IMEI碼：000000000000│
│ │電話1 支 │ │ 000000號、0000000000│
│ │ │ │ 00000000號 │
│ │ │ │2.含門號0000000000號SI│
│ │ │ │ M 卡1 張 │
│ │ │ │3.偵25431 卷第30頁之第│
│ │ │ │ 五分局扣押物品目錄表│
├──┼───────┼───┼───────────┤
│ ３ │分裝袋1 批 │柳志淵│1.偵25431 卷第30頁之第│
│ │ │ │ 五分局扣押物品目錄表│
│ │ │ │ │
├──┼───────┼───┼───────────┤
│ ４ │Asus牌行動電話│柳志淵│1.IMEI碼：000000000000│
│ │1 支 │ │ 649 號、000000000000│
│ │ │ │ 656 號 │
│ │ │ │2.含門號0000000000號SI│
│ │ │ │ M 卡1 張 │
│ │ │ │3.偵25431 卷第30頁之第│
│ │ │ │ 五分局扣押物品目錄表│
│ │ │ │ │
├──┼───────┼───┼───────────┤
│ ５ │透明結晶1 包（│陳義忠│1.驗餘淨重0.6334公克 │
│ │含有甲基安非他│ │ │
│ │命成分） │ │ │
└──┴───────┴───┴───────────┘
【附表三】
┌────────────────────────────┐
│柳志淵（下稱柳）與陳義忠（下稱陳）之對話翻拍照片內容（見│
│偵25431 卷第15至26頁、73至95頁） │
├──┬─────┬───────────────────┤
│編號│ 時 間 │ 對 話 內 容 │
├──┼─────┼───────────────────┤
│ １ │106 年8 月│陳：哥 │
│ │25日12時8 │柳：？ │
│ │分許至13時│陳：在忙嗎 │
│ │41分許 │柳：大里 │