臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第542號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 王識豪
選任辯護人 廖學能律師（法律扶助）
被 告 鄭羽宸
選任辯護人 王雲玉律師（法律扶助）
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106
年度偵字第25740號），本院判決如下：
主 文
王識豪共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第三級毒品氟硝西泮伍顆（驗餘淨重零點捌伍參肆公克，含包裝袋壹只）、Iphone廠牌黑色手機壹支（序號：000000000000000號），均沒收之。
鄭羽宸共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑拾壹月。扣案之第三級毒品氟硝西泮伍顆（驗餘淨重零點捌伍參肆公克，含包裝袋壹只）、Iphone廠牌黑色手機壹支（序號：000000000000000 號），均沒收之。
犯罪事實
一、王識豪前因持有毒品案件，經本院於民國106 年1 月16日以 105年度中簡字第2566號判決，判處有期徒刑2月確定，甫於 106年2月22日易科罰金執行完畢。
二、王識豪、鄭羽宸係男女朋友，王識豪因病到身心科就診，經 醫師開立第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam ）藥錠而持 有第三級毒品氟硝西泮藥錠數顆。詎渠等因經濟狀況不佳， 竟共同基於販賣第三級毒品氟硝西泮以營利之犯意聯絡，由 鄭羽宸於106年9月19日中午12時25分許，先以微信暱稱「梁 慕橙」（ID：meow00000000）主動傳遞內容為「十字架型號 [ F-Mto2]，限量供應中、速速私訊我哦」、「1:500」、「 5:2000」之訊息予微信暱稱「雲淡風輕」之人，並議定以新 臺幣（下同）2000元之價格，販賣第三級毒品氟硝西泮5 顆 給「雲淡風輕」，後由王識豪於同日下午6 時57分許，接續 輸入「我在火車站」、「你地址」、「你現在在那」、「可 」等訊息，與「雲淡風輕」約定在臺中市○○區○○路0 段 000號「彩岩汽車旅館」101室交易。嗣王識豪、鄭羽宸於同 日晚上9 時30分許，一起前往上址汽車旅館，欲進行毒品交
易時，因「雲淡風輕」係警方所喬裝，乃當場查獲王識豪、 鄭羽宸，因而販賣未遂，並扣得第三級毒品氟硝西泮藥錠5 顆（驗餘淨重0.8534公克）及鄭羽宸所有Iphone廠牌黑色手 機1 支（序號：000000000000000號；無SIM卡），始查悉上 情。
三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案 判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，經被 告王識豪、鄭羽宸及其等辯護人於本院準備及審理程序時， 均同意作為證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨（見 本院卷第42頁、第86頁反面、第114 頁），本院審認上開證 據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證 事實間，復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆 諸上開規定，自均有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 調查程序，檢察官、被告王識豪、鄭羽宸及其等辯護人對此 部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第42頁、第86頁反面 、第113至114頁），堪認均有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告王識豪、鄭羽宸於警詢、偵查及本 院審理時均坦承不諱（見偵卷第16至18頁、第22至24頁、第 77至80頁反面、本院卷第41頁、第69頁、第86頁、第115頁 反面），並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分
局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事案件照片6 張、被 告鄭羽宸微信翻拍照片10張、被告王識豪、鄭羽宸在詹益忠 身心醫學診所就診之收據暨處方箋、臺中市政府警察局第五 分局採集尿液鑑定同意書2 份、臺中市政府警察局第五分局 委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表2 紙、臺中市政府警察 局第五分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表2 紙、詮昕科技股 份有限公司濫用藥物尿液鑑驗報告2 份、衛生福利部草屯療 養院106 年10月6日草療鑑字第1061000021號鑑驗書、106年 10月19日草療鑑字第1061000022號鑑驗書各1 份等附卷可稽 （見偵卷第25至43頁、第47至54頁、第88至91頁）。此外， 復有三級毒品氟硝西泮5顆（驗餘淨重0.8534 公克，純質淨 重0.0104公克）及被告2 人用以聯繫販賣三級毒品之Iphone 廠牌黑色手機1支（序號：000000000000000號）扣案可資佐 證。足認被告王識豪、鄭羽宸之任意性自白與事實相符，均 堪採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決要 旨參照）。查被告王識豪、鄭羽宸均曾至身心科門診就診， 因而取得醫師處方箋所開立之氟硝西泮（Flunitrazepam） 藥錠，渠等因經濟拮据，而起意在網路上共同販賣第三級毒 品氟硝西泮藥錠，並由被告鄭羽宸以其微信暱稱「梁慕橙」 主動傳遞內容為「十字架型號[ F-Mto2 ]，限量供應中、速 速私訊我哦」、「1:500」、「5:2000 」之訊息予暱稱「雲 淡風輕」之買家，再由被告王識豪與暱稱「雲淡風輕」約定 交易之時間、地點，欲以2000元之價格，出售被告王識豪所 持有之氟硝西泮藥錠5 顆予暱稱「雲淡風輕」之買家，嗣因 「雲淡風輕」為警方喬裝之買家，而販賣未遂，有被告鄭羽 宸所有之手機翻拍微信對話內容照片10張存卷可參（見偵卷 第34至43頁），復經被告2人自承在卷，堪認被告2人係為藉 由出售第三級毒品氟硝西泮藥錠之方式，以牟取利益，顯均 有營利之意圖，應可認定。
三、綜上所述，被告王識豪、鄭羽宸上揭販賣第三級毒品未遂之 犯行，洵堪認定，均應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於 原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其 要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種 情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘
出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之 下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅 能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議 、100年度台上字第4498號判決、103年度台上字第869號判 決參照）。查被告王識豪、鄭羽宸所為上揭販賣第三級毒品 氟硝西泮之犯行，係由被告鄭羽宸以其微信暱稱「梁慕橙」 主動傳遞內容為「十字架型號[ F-Mto2 ]，限量供應中、速 速私訊我哦」、「1:500」、「5:2000 」之訊息予暱稱「雲 淡風輕」之買家，再由被告王識豪與暱稱「雲淡風輕」約定 交易之時間、地點，欲以2000元之價格，出售被告王識豪所 持有之氟硝西泮藥錠5 顆予暱稱「雲淡風輕」之買家，業如 前述，堪認被告王識豪、鄭羽宸本即有共同販賣第三級毒品 氟硝西泮之犯意，雖警方佯裝買家「雲淡風輕」與之聯繫， 本無實際購毒之真意，但被告2 人既有販毒之營利意圖及主 觀犯意，並依約攜帶第三級毒品氟硝西泮藥錠5 顆前往約定 地點進行交易，經警當場逮捕，而無法完成交易，既已著手 實施販毒之行為，自構成販賣第三級毒品未遂罪。二、核被告王識豪、鄭羽宸所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。渠等間有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。又扣案之第三級毒品氟硝 西泮藥錠5 顆（驗餘淨重0.8534公克，純質淨重0.0104公克 ），因純質淨重未達20公克，而單純持有未達純質淨重20公 克之第三級毒品，既無刑罰規定，自無吸收問題，併予敘明 。
三、被告王識豪前因持有毒品案件，經本院於106 年1 月16日以 105年度中簡字第2566號判決，判處有期徒刑2月確定，甫於 106年2月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。
四、又被告王識豪、鄭羽宸共同販賣第三級毒品之犯行，事實上 未發生賣出毒品所生之危害，爰依刑法第25條第2 項後段之 規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。
五、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文。查本件被告王識豪、鄭羽宸就上揭犯行，於警詢、偵查 及本院審理時均自白不諱，已如上述，爰均依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
六、末以，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有 罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當
其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕 重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之 情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑 ，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之 所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷，此雖為法院依 法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之 原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫 恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 ，遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕 事由減輕其刑後之最低度刑而言。如被告別有法定減輕事由 者，自應以其減輕其刑後，猶認犯罪之情狀顯可憫恕，且減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，才得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165 號、51年台上字第899號判例、100 年度台上字第744號判決 意旨參照）。查販賣第三級毒品罪之法定刑為「七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，然同為販賣第 三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕 之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按有無刑法 第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察 ，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源 ，因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑 法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以 及毒品危害防制條例第17條「為有效破獲上游之製造、販賣 、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展 斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而 破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販賣 或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認 罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於 偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚 之刑事政策」之立法意旨（見行政院97年9 月22日院臺法字
第0970090699號函送立法院之毒品危害防制條例部分條文修 正草案總說明三）。況毒品危害防制條例第17條第2 項之增 訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定 同時適用之理。查本案被告王識豪、鄭羽宸均曾前往身心科 就診，而持有醫師所開立之氟硝西泮藥錠，有詹益忠身心醫 學診所之收據及處方箋在卷可稽（見偵卷第47至48頁），因 經濟困窘，且年輕識淺、思慮不周，竟臨時起意在網路上販 售前開管制藥品，而觸犯本件販賣第三級毒品之犯行，衡酌 渠等犯罪動機、犯罪情節、交易毒品之種類及數量等，相對 於長期大量販賣毒品之毒販而言，對社會治安及國民健康之 危害顯然較小，自非達罪無可迨之嚴重程度；本院認被告王 識豪、鄭羽宸所為犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，雖 被告2 人所為販賣第三級毒品罪，均經適用毒品危害防制條 例第17條第2項、刑法第25條第2項後段規定減刑，然經減刑 後縱科以最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，爰依刑法第59條 規定，就被告王識豪、鄭羽宸所犯上開販賣第三級毒品未遂 罪，均適用刑法第59條規定酌減其刑，使輕重得宜，罰當其 罪，俾符罪刑相當原則。
七、末按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。刑有加 重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之 數減輕之，刑法第70條、第71條分別定有明文。本案被告王 識豪有刑法第47條第1 項之累犯加重事由，其與被告鄭羽宸 同時有前述依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條 第2 項後段、第59條規定減輕其刑之情事，爰依刑法第70條 、第71條第2項規定，先加後減，並遞減之。八、爰審酌被告王識豪、鄭羽宸不思循正當途徑獲取所需，竟為 獲取不法利益，而著手販賣第三級毒品予他人，危害社會治 安及國民健康，所為殊值非難，兼衡被告2 人所販賣之第三 級毒品氟硝西泮，係自身心科門診取得醫師所開立處方箋之 藥錠，與一般販毒者所為之販賣情節有間，暨考量被告王識 豪、鄭羽宸犯罪之動機、目的、手段、犯罪後均坦承犯行， 及被告王識豪自承高中畢業、目前從事大樓外牆清潔，經濟 狀況尚可；被告鄭羽宸自述高職肄業、在便利超商工作，經 濟狀況尚可等一切情狀（見本院卷第116 頁反面），分別量 處如主文所示之刑，以示懲儆。
肆、沒收部分
一、按毒品危害防制條例第18條第l 項前段規定，應予沒收銷燬 之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮 性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製
造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰 。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設 處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然 鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第l 項後段復規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條 明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷 燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之物」 ，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級 毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法有 關沒收規定之適用，始為適法（最高法院99年度台上字第 338號、100 年度台上字第882號判決意旨參照）。查扣案之 白色錠劑5 顆，經鑑驗後檢出含有第三級毒品氟硝西泮成分 ，有衛生福利部草屯療養院106年10月6日草療鑑字第000000 0000號鑑驗書、106 年10月19日草療鑑字第1061000022號鑑 驗書各1 份附卷可稽（見偵卷第88至89頁），自屬違禁物無 誤，且係供被告王識豪、鄭羽宸販賣第三級毒品未遂犯行所 剩餘，業據被告王識豪、鄭羽宸於警詢、偵查中供述明確（ 見偵卷第16至18頁、第22至24頁、第77至80頁反面），依上 開說明，自應依刑法第38條第1 項之規定，於被告王識豪、 鄭羽宸販賣上揭毒品未遂之犯行項下宣告沒收，另盛裝上開 第三級毒品氟硝西泮之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式， 仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部 分，應一併予以沒收，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在， 自不為沒收之諭知。
二、次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則， 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之 重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所 受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題， 固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追
繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」 ，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視 具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間 ，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收 。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係 關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯 罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明 至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料 ，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院10 4年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年 度台上字第3937號判決意旨參照）。是以犯罪所得之沒收、 追徵，已不採共犯連帶說，而應就各人分受所得之數為沒收 ，已如前述。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因 犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質， 仍有共同正犯責任共同原則之適用。而按共同正犯供犯罪所 用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯 絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故 。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之 物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「 連帶」沒收之必要（最高法院100 年度台上字第3113號判決 意旨參照）。查：
㈠犯罪所用之物部分：
⑴犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定 有明文。
⑵扣案Iphone廠牌黑色手機1 支（序號：000000000000000號） ，係被告鄭羽宸所有供聯繫本件販毒所用，業據被告王識豪 、鄭羽宸供承在卷（見偵卷第16至18頁、第22至24頁、第77 至80頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 沒收之，並基於共犯責任共同原則，分別於被告王識豪、鄭 羽宸所犯各該罪名項下宣告沒收之。
㈡犯罪所得部分：
被告王識豪、鄭羽宸就就共同販賣第三級毒品未遂犯行，因 喬裝買家之警員係為達誘捕目的，而佯以向被告2 人購買毒 品，致被告2 人未能完成本次交易即為警查獲，是被告王識 豪、鄭羽宸既未實際收取交易價金，自均無庸為沒收或追徵 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2項、第59條、第38條第1
項，判決如主文。
本案經檢察官洪志明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 丁智慧
法 官 王靖茹
法 官 黃如慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉念豫
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
【論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。