臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1522號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 郭國永
指定辯護人 梁乃莉 本院公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度
偵字第22號），本院判決如下：
主 文
郭國永販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元及三星廠牌行動電話及其內含之SIM卡各壹個，均沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、郭國永明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品之犯意，於民國106年10月30日10時許， 透過交友軟體GRINDR互相聯絡後，旋於同日12時許，由吳恩 凱依約前往郭國永位在臺中市○○區○○街00巷00號9樓之5 之前居所，以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣第二級 毒品甲基安非他命1包予吳恩凱1次。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序暨證據能力之說明
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立 法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄 反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於 證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證 據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 ，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事
庭會議決議參照）。經查，本院下述所引用之供述證據， 檢察官、被告郭國永及其辯護人均於本院準備程序中表示 無意見（見本院卷第16頁），且迄至本院言詞辯論終結前 ，亦均未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該等 證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證 據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。（二）本案以下所引用之其他非供述證據之物證，或以科學、機 械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上 並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，並無證據證 明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序， 應均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查中、本院準備程序 、審理中坦承不諱（見偵卷第13頁至第15頁、第48頁至第 49頁、本院卷第15頁至第16頁、第31頁反面），核與證人 即購毒者吳恩凱於警詢、偵查中所為之證述相符（見偵卷 第20頁至第23頁、第42頁至第43頁），並有臺中市政府警 察局第五分局員警職務報告、吳恩凱指認被告之犯罪嫌疑 人紀錄表、被告與吳恩凱之GRINDR對話紀錄翻拍照片、現 場查獲照片各1份在卷可考（見偵卷第12頁、第24頁至第 26頁、第27頁至第35頁），足認被告前開之自白，核與事 實相符，堪信屬實。
（二）按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人 施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖 均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利 意圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀 上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其 構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒 品罪之構成要件不相符合（最高法院104年度台上字第320 1號、102年度台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又 販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態 度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因 之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外 ，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者
難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況， 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一 般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為 其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故而 ，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意 圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品 之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利 之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101年度台上字 第709號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委 託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此 項代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之 價格較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上 游購入之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等 形式獲取利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或 好處，例如免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利 他人施用毒品，而有取得代購之對價者，即不因行為人所 獲得利益之型態為何，核屬具有營利之意圖無疑。經查， 被告與購毒者吳恩凱並非至親或錢財共通關係，若無藉此 牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒 品犯行之必要，且被告於本院準備程序、審理中均陳稱有 如犯罪事實欄所示之交易方式與價金，販賣第二級毒品甲 基安非他命予吳恩凱，且有收到金錢，並有從中賺取價差 無誤（見本院卷第15頁反面），從而，本案事證明確，被 告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具 有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進 性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣 慰感等副作用，經前行政院衛生署（於102年7月23日改制 為衛生福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7月7日以衛 署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公 告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75 年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（ Amphetamine- like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetam
ine,Methamphe tamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁 止使用。又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號 公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥 品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理 ，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetam ine）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻 醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販 賣。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處 罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法 律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是 明知甲基安非他命為禁藥而販賣，除各應成立毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時分別構 成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時 有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而104年12月2日修 正公布後之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其 法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下 罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同 年月22日生效，該條例第2條第2項第2款將甲基安非他命 列為第二級毒品，同法第4條第2項亦定有販賣第二級毒品 罪，98年5月20日修正後法定刑為「無期徒刑或7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；故就販賣 第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本 刑，較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重， 是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基 安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項 之規定處斷（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台 上字第2041號判決意旨參照）。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為， 應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按毒品危害防制 條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為 人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所 謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參 照）。經查，被告於偵查及審判中均已自白本案犯行不諱 ，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑。至本案並無因被告之供述，因而查獲上手等情
，此經本院函詢臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局 第五分局，分別經該署107年8月15日中檢宏愛106偵30265 字第1079069729號函、該局107年8月14日中市警五分偵字 第1070037081號函函覆明確（見本院卷第24頁至第25頁） ，是本案被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其 刑之適用。
（三）另按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減 輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過 重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最 高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。本案被告 所犯之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其法定刑經適 用上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，有期徒刑 已可減至3年6月以上，本院審酌此部分並無犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告並無 再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地，併此敘明。（四）爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品 對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用，危害社會治安 及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡 家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計 ，本應予以嚴懲，惟斟酌其犯後坦承犯行，態度良好，有 效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量其所獲不法利 益尚非鉅大，被告販賣毒品之次數非多，販售之金額均在 萬元以下，其犯罪之惡性及情節，與法益之侵害，相較於 販賣毒品之大盤、大毒梟，尚屬輕微，兼衡其犯罪動機、 目的、手段，暨被告自陳國中畢業之智識程度，未婚、無 子女、入監前與父親在夜市擺攤，需扶養母親之家庭狀況 （見本院卷第32頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之 刑。
四、沒收部分
（一）本案被告因販賣毒品所得之財物，以實際所得為限，如犯 罪事實欄所示之金額，且經被告收迄無訛，業經被告供述 在卷（見本院卷第15頁反面），雖均未扣案，爰依刑法第 38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）未扣案之三星廠牌手機及其內含之SIM卡各1個，均為被告 所有，均供本案販賣毒品所用，此據被告供陳在卷（見本 院卷第15頁反面），各應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，依刑法第38條第4項追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官楊朝嘉、王淑月到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 林秀菊
法 官 劉承翰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭俊明
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。