臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1364號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張佑誠
指定辯護人 梁乃莉 本院公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵字第10324、10326號），本院判決如下：
主 文
張佑誠販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年；扣案如附表一所示之物均沒收。
犯罪事實
一、張佑誠明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品 危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖 營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年4月2日下 午4時許，透過手機通訊軟體「微信」，以暱稱「OK」與暱 稱「綠茶」之購毒者葉○璇（90年2月28日生，真實姓名年 籍詳卷，目前因違反兒童及少年性剝削防制條例及毒品危害 防制條例等案件安置在雲林教養院）聯繫毒品交易事宜。 雙方約定由葉○璇向其購買毒品咖啡包3包（暗號3包喝的） 、愷他命4公克（暗號4節小姐）等毒品，於碰面後再當面洽 談買賣價金（本件若交易成功，張佑誠販毒所得共新臺幣〈 下同〉6,400元）。嗣張佑誠依約於107年4月2日晚間7時53 分許，獨自前往臺中市○○區○○路0段000號「芭蕾汽車旅 館」208號房進行交易時，為在場跟監埋伏之員警逮捕因而 販賣未遂，並自其身上及駕駛之車牌號碼000-0000號自用小 客車內，當場搜索查獲如附表一、二所示之物。二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四 分局偵查起訴。
理 由
一、程序暨證據能力之說明
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法 意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反 對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證
據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據 是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形， 均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事 庭會議決議參照）。經查，本院下述所引用之供述證據， 檢察官、被告張佑誠及其辯護人均於本院準備程序及審理 中表示無意見（見本院卷第17頁反面、第32頁反面至第33 頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可 認為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕 疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案 證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第 159條之5之規定，均有證據能力。
（二）本案以下所引用之其他非供述證據之物證，或以科學、機 械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上 並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，並無證據證 明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序， 應均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序 、審理中均坦承不諱（見偵字第10324號卷，下稱偵卷一 第9頁至第13頁、第66頁至第67頁、第75頁、偵字第00000 號卷，下稱偵卷二第60頁至第61頁、本院卷第16頁至第18 頁、本院卷第34頁反面），核與證人即購毒者葉○璇於警 詢中之證述相符（見偵卷第20頁至第21頁），並有被告與 葉○璇之微信對話內容翻拍照片、員警搜索汽車旅館、汽 車照片、臺中市政府警察局第四分局勘察採證同意書、尿 液檢體對照表各1份、毒品案件初步檢驗報告4份、衛生福 利部草屯療養院初步篩查報告單2份、被告之詮昕科技股 份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可考（見偵卷 一第22頁至第23頁、第40頁至第52頁、第63頁至第64頁、 偵卷二第72頁），復有如附表一編號1至編號2所示之物扣 案為證。又扣案如附表一編號1至2之物，經送請衛生福利 部草屯療養院以氣相層析質譜法等方式檢驗，均檢出第三 級毒品等情（詳見附表一編號1至2所載），此有該院107 年4月10日草療鑑字第1070400002號鑑驗書、107年4月23 日草療鑑字第1070400003號鑑驗書各1份附卷可按（見偵 卷二第77頁至第78頁）。足認被告前開之自白核與事實相 符，應堪採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利
之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非 可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且 每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件販賣之利 得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價外， 實難查得其交易實情，且被告對於販賣毒品之重刑應知之 甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而 將毒品一概無償轉讓他人之理，是故被告主觀上自係基於 營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。本案事證明確 ，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪。又其雖持有扣案如附表一編號 1至編號2所示之第三級毒品純質淨重達20公克以上，然此 低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告已 著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出即遭員警當場逮捕， 為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。按犯 第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑， 毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於 偵、審中就其所犯本案犯行均坦認不諱，已如前述，應依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。並遞 減輕之。
（二）次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告詳實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知 悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被 訴之違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源， 始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第 3381號判決意旨參見）。被告雖曾於偵查中供稱其所販賣 之毒品來源係綽號「阿賓」之人所提供，然本案並無因被 告供述而查獲其他正犯或共犯之情事，此有臺中市政府警 察局第四分局107年8月13日中市警四分偵字第1070046387 號函暨員警職務報告及臺灣臺中地方檢察署107年8月28日 中檢宏閏107偵10326字第1079073864號函各1份在卷可參 （見本院卷第25頁至第27頁），是本案並未因被告之供述 而查獲其他正犯或共犯，故其自無從依毒品危害防制條例
第17條第1項規定減輕或免除其刑。
（三）按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義 之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別 預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有 其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上 字第4382號判決意旨參照）。本院考量第三級毒品對社會 秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府 嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案犯 行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第3項 販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」， 被告犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25 條第2項遞減輕其刑後，其法定最低刑度已可量處有期徒 刑1年9月以上；且衡以被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪 ，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上 足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期 猶嫌過重之情形存在，故本院認被告所涉本案犯行，核無 再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品足以 危害人體，仍漠視法令禁制持有或販賣，其販賣行為非但 助長毒品流通，更戕害他人身心健康，長期使用會產生耐 受性及心理依賴性，不易戒除，為牟取不法之利益，鋌而 走險而為本案犯行，已對社會治安造成潛在威脅，所為實 屬不該，兼衡被告於107年間，已因違反毒品危害防制條 例案件，經本院107年度中簡字第1529號判決處有期徒刑3 月確定，素行難稱良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表、前案案件異動查證作業各1份可稽，惟考量其犯後坦 承犯行之態度，應有悔意，且所販賣之毒品因遭查緝而尚 未流入市面，另酌以被告遭查獲販賣毒品之次數僅1次、 對象1人，交易數量與金額非鉅，再綜合被告犯罪之目的 、手段、所生危害，暨被告自陳高中肄業之智識程度，未 婚、無子女、需扶養父母親、目前從事宅配搬運工，月薪 約2萬2,000元（見本院卷第35頁反面）等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
四、沒收部分
（一）扣案如附表一編號1至2所示之毒品，經送請鑑定結果均檢 出第三級毒品，業如前述，爰均依刑法第38條第1項規定 ，宣告沒收；又各該外包裝乃用以包裹毒品，已因直接碰
觸、沾染毒品而無法析離，自應視同為毒品，併依上述規 定予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之毒品部分，既已滅 失，不另為沒收之諭知。
（二）又依毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯毒品危害防 制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之」。而附表一編號3至4號所 示之物，係被告從事本件犯行所使用之工具，業經被告於 警詢、本院準備程序時供述明確（見偵卷一第12頁反面、 本院卷第17頁正面），自應依上開規定宣告沒收。（三）至其餘扣案如附表二所示之物，均無積極證據證明與本件 犯行有關，爰均不予以諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第70條、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官林俊杰偵查起訴，由檢察官楊朝嘉、王淑月到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 林秀菊
法 官 劉承翰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭俊明
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表一【扣案並應予沒收之物】
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│編號│ 物品名稱 │ 數 量 │ 備 註 │
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│ 01 │咖啡包 │9包 │衛生福利部草屯療養院107 年4 月23 日 草療鑑│
│ │ │ │字第1070400003號鑑驗書（見偵卷一第78頁正、│
│ │ │ │反面）檢品編號：B0000000號（取樣自檢品編號│
│ │ │ │B0000000） │
│ │ │ │檢品外觀：標示「DIABLO」彩色鋁箔包裝 │
│ │ │ │送驗數量：10.2289公克（淨重） │
│ │ │ │驗餘數量：8.3702公克（淨重） │
│ │ │ │檢出結果：三級毒品 │
│ │ │ │ 4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethca│
│ │ │ │ thinone、Mephedrone、4-MMC）、微│
│ │ │ │ 量硝甲西泮（Nimetazepam） │
│ │ │ │純質淨重：4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethca│
│ │ │ │ thinone、Mephedrone、4-MMC）檢驗│
│ │ │ │ 前淨重10.2289公克，純度1.8%，純 │
│ │ │ │ 質淨重0.1841公克 │
│ │ │ │備 考：送檢標示「DIABLO」彩色鋁箔包裝9 │
│ │ │ │ 包，送驗單位指定鑑驗乙包（編號3 │
│ │ │ │ ）；推估檢驗前總淨重90.5735 公克│
│ │ │ │ ，4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmeth│
│ │ │ │ cathinone 、Mephedrone、4-MMC ）│
│ │ │ │ 總純質淨重1.6303公克 │
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│ 02 │愷他命 │7 包（及│衛生福利部草屯療養院107 年4 月23 日 草療鑑│
│ │ │其包裝袋│字第1070400003號鑑驗書（見偵卷一第78頁正面│
│ │ │） │）檢品編號：B0000000號（取樣自檢品編號 │
│ │ │ │B0000000-B0000000） │
│ │ │ │檢品外觀：白色結晶 │
│ │ │ │送驗數量：22.2844公克（淨重） │
│ │ │ │驗餘數量：21.9707公克（淨重） │
│ │ │ │檢出結果：三級毒品 │
│ │ │ │ 愷他命（Ketamine） │
│ │ │ │純質淨重：愷他命（Ketamine）檢驗前淨重22.2│
│ │ │ │ 844公克，純度93.7%，純質淨重20.8│
│ │ │ │ 805公克 │
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│ 03 │AP 分享器（門號09004│1台 │被告本院訊問時表示其以門號0000000000號AP分│
│ │47274號） │ │享器與暱稱「綠茶」聯繫，為販賣第三級毒品犯│
│ │ │ │行所使用之犯罪工具（見本院卷第17頁正面） │
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│ 04 │手機（IMEI碼：358806│1支 │被告警詢時表示其以序號000000000000000 號這│
│ │000000000 號、無門號│ │支手機與暱稱「綠茶」聯繫，為販賣第三級毒品│
│ │） │ │犯行所使用之犯罪工具（見偵卷一第12頁反面）│
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附表二【扣案不予沒收之物】
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│編號│ 物品名稱 │ 數 量 │
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│ 01 │行動電話（門號0000000000號、IMEI│1支 │
│ │碼：000000000000000號） │ │
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│ 02 │行動電話（無SIM卡、IMEI碼：3588 │1支 │
│ │00000000000號） │ │
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│ 03 │行動電話（門號0000000000號、IMEI│1支 │
│ │碼：000000000000000號） │ │
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│ 04 │行動電話（無SIM卡、IMEI碼：3520 │1支 │
│ │00000000000號） │ │
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│ 05 │現金新臺幣仟元鈔39張、佰元鈔16張│40,714元│
│ │、硬幣114元 │ │
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