臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第121號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林瑞隆
選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第9597號），本院判決如下：
主 文
林瑞隆持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重壹仟壹佰拾陸點玖柒公克，含包裝袋壹只）及手提袋貳個，均沒收。 事 實
一、林瑞隆明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所公告列管之第三級毒品， 依法均不得持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，竟基於 持有第三級毒品純質淨重二十公克之犯意，於民國106 年3 月12日5 時許，自姓名年籍不詳綽號「肉鬆」之男子處取得 第三級毒品愷他命1 包（送驗淨重1134.04 公克，純度92.2 % ，純質淨重1045.58 公克，驗餘淨重1116.97 公克）後， 即將之藏放於其向何致緯借用之車牌號碼000-0000號自小客 車後車廂內而非法持有之。林瑞隆於同日11時25分許，駕駛 上開車輛行經臺中市○○區○○○○街000 號前，因不慎撞 及停放在路邊之車牌號碼0000-00 、6992-HW 號自用小客車 後，發覺有路人持手機向其拍照，一時緊張遂逃離現場。嗣 經警據報前往現場，在林瑞隆所棄置之上開車輛扣得上揭愷 他命1 包、盛裝該愷他命之手提袋2 個及與本案無關聯之手 機1 支（IMEI：000000000000000 號，含0000000000號行動 電話門號SIM 卡1 張），因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論 原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑 事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸 「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法 院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適 用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件 （最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本案 判決所引用之證據，被告林瑞隆及辯護人均表示不爭執證據 能力（見本院卷第44頁反面），本院依法踐行調查證據程序 時，檢察官、被告及辯護人復未於言詞辯論終結前聲明異議 （見本院訴卷第83頁至88頁），本院審酌各該證據作成時之 情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實 有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有 證據能力。
㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、實體部分：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於本 院審理時坦承不諱（見本院卷第106 頁），經核與證人何致 緯（見偵卷第15頁至第18頁、第72頁）、杜承哲（見偵卷第 37頁至第40頁）分別於警詢、偵訊時證述情節大致相符，並 有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局扣押筆錄 、車牌號碼000-0000自用小客車車輛詳細資料報表各1 份、 監視器翻拍照片6 張、現場查獲照片11張及扣案之白色結晶 1 包、手提袋2 個附卷可稽（見偵卷第19頁至第22頁、第26
頁至第28頁）；又扣案之白色結晶1 包經送衛生福利部草屯 療養院鑑驗書鑑驗，結果檢出第三級毒品愷他命成分（送驗 淨重1134.04 公克，純度92.2% ，純質淨重1045.58 公克， 驗餘淨重1116.97 公克），亦有該院106 年3 月16日草療鑑 字第1060300259號、第0000000000號鑑驗書1 份附卷可佐（ 見偵卷第29頁至第30頁），是足徵被告任意性之自白與事實 相符。故本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論 科。
㈡論罪科刑之理由：
⒈查愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品，不得非法持有。是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以 上罪。
⒉公訴意旨固以被告係基於意圖販賣而持有扣案之愷他命，而 認被告係涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而 持有第三級毒品罪嫌等語。訊據被告堅決否認意圖販賣而持 有前揭愷他命，辯稱：扣案之愷他命是「肉鬆」要我幫他試 品質等語（見偵卷第13頁；本院卷第43頁）。辯護人亦為被 告辯護稱：本案並非事先獲有線報情資，認被告可能涉有毒 品罪嫌，且迄無任何一人出面指證被告有販賣毒品。被告所 述其毒品上手「肉鬆」之各項特徵，均具體詳實，並非空泛 無從查證之「幽靈」，足見其指述之對象確有其人，非臨訟 虛捏，檢察官也認定本案毒品確係向「肉鬆」取得。又被告 因駕車不慎撞及路邊車輛後，一時驚慌即離開現場，竟未將 愷他命一併取走，審以本案毒品數量非少，價值不斐，設若 為被告所有，甚至基於販賣營利意圖而持有毒品，被告豈會 隨意遺棄不理，任由血本無歸？又被告明知隨意棄置毒品， 事跡必然敗露，又怎會無懼於重罪，而主動到警局投案說明 ？由此足見本案毒品確非被告所有，被告亦無處分權，自不 可能萌生販賣之意圖。另依公訴意旨所認被告持有毒品僅6 小時，時間甚短，且本案僅查扣被告持有愷他命，但未發現 任何諸如分裝袋、分裝杓匙、電子磅秤、帳冊等販賣工具， 愷他命為警查獲時為1 包，未經分裝，也未查得任何可疑與 被告販賣毒品有關之帳冊、名單以及通聯紀錄等證據。又綜 觀卷內並無被告與買主聯絡之監聽錄音，亦未有任何證據明 確指出有何可疑之購買毒品對象以資證明被告主觀上確有販 賣營利之意圖而持有上開毒品。實難徒以被告遭查獲時，持 有數量龐大之毒品，即率爾推認被告有意圖販賣而持有第三 級毒品之犯行。按販賣毒品罪須行為人有營利之意圖為其構 成要件之一，本案迄無任何證人或事證指明被告係於何時何
地，以何方式或價格販賣毒品於何對象，更無證據足以證明 被告於買入愷他命毒品前、後，欲以何價格出售於何人，以 供認定被告具有為賺取買賣價差利潤之營利販毒行為，亦難 逕認被告具有販賣毒品之犯行。至於查獲之毒品經鑑定為第 三級毒品愷他命，僅能證明被告單純持有第三級毒品之犯行 ，尚不足以證明被告有供販賣營利之意圖等語（見本院卷第 106 頁反面至第107 頁、第109 頁至第110 頁）。經查： ⑴公訴人認被告意圖販賣而持有扣案之愷他命之主要論據，無 非以上開扣得之愷他命純質淨重高達1045.58 公克，認顯非 供自己施用而有販賣之意，為唯一論據。惟按刑事訴訟採證 據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘 其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有 罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，被告並無自證無罪之義務；至刑事訴訟法第 161 條之1 規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法， 係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則， 並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告；倘檢察官所提出 之證據，不足為被告犯罪之積極證明，或其指出之證明方法 ，無從說服法院形成被告犯罪之心證，即應為被告有利之認 定（最高法院刑事判決107 年度台上字第1754號判決參照） 。復按毒品危害防制條例第5 條之意圖販賣而持有毒品罪， 係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後 始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。 所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要 件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證 據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意 念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第 1772號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第4 條之販 賣毒品罪、第5 條之意圖販賣而持有毒品罪、及第11條之持 有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於 取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣毒品 罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利 之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成 。意圖販賣而持有第二級毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利 以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於 持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有 第二級毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之 情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸 關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有
毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自 應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由 內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原 因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基 於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得 僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推 定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法 院98年度台上字第4875號判決意旨參照）。從而，單純持有 毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品既遂罪之犯罪行為 所表徵之持有毒品外觀大致相同，行為人持有毒品遭查獲之 情形，行為人主觀上之意圖如何，攸關其究應成立何罪，故 行為人主觀上之意圖究如何，自應以嚴格之證據予以證明。 再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品 而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他 人寄藏而持有毒品，抵償債務、或供自行施用、轉讓他人或 幫助他人施用毒品而購入等），嗣起意販賣以營利，或僅單 純持有，皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有 毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯 解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品 。而本案公訴意旨認被告係意圖販賣而持有扣案之愷他命， 就被告犯罪構成之主觀違法要素，即販賣營利之意圖自須負 舉證責任或指出證明之方法。
⑵被告於上開時、地為警查獲持有扣案之愷他命之事實，固堪 認定，又關於扣案之愷他命來源乙節，被告於警詢及偵訊時 均辯稱扣案之愷他命係自「肉鬆」處所取得，雖經警偕被告 前往被告所供「肉鬆」租屋處查證，惟未能查得「肉鬆」或 「肉鬆」使用之車輛，有職務報告1 份在卷可憑（見本院卷 第23頁）。然被告除供出上手為綽號「肉鬆」之男子外，尚 指出「肉鬆」姓名為「涂進富」、年約64至64年次、租屋在 臺中市○○區○○路0 段000 號「巴黎第六區社區」、所駕 駛之車輛、聯絡之方式等足資辨別之特徵，亦帶同司法警察 前往「肉鬆」租屋處查證，縱嗣無所獲，亦難認係屬空泛而 無從查證之幽靈抗辯，況扣案之愷他命係被告自「肉鬆」處 所取得之事實，亦為公訴意旨所是認，自難以嗣未查得「肉 鬆」之人而據為不利被告犯罪事實之認定。又被告於本院審 理時另供稱：我於106 年1 月時曾向陳信宏（綽號「牛仔」 ）以10萬元購買安非他命及愷他命，要供自己施用，愷他命 後來沒吃完，剩下1 小包，我把它跟「肉鬆」拿的那包愷他 命倒在一起云云（見本院卷第78頁反面、第89頁、第105 頁 ），然依被告所供其自「肉鬆」處取得扣案之愷他命係為測
試品質，其雖持有扣案之愷他命，然該愷他命仍屬「肉鬆」 所有，被告並無處分權限，其竟將另向陳信宏所購買，供自 己施用之愷他命倒入「肉鬆」所委託測試品質之愷他命內， 實有違事理常情，被告所辯曾向陳信宏購入愷他命混入扣案 之愷他命乙情是否屬實，實堪置疑。另檢察官以被告前後所 供施用愷他命之時間不一，而認被告所辯俱不足採云云（見 本院卷第106 頁），然縱認被告所辯曾向陳信宏購入愷他命 並混入扣案之愷他命乙情無可採信，另所供施用愷他命時間 先後歧異，仍無法逕認被告持有扣案之愷他命主觀上即有販 賣以營利之意圖。再稽之本案扣案之愷他命並無分裝之情形 ，有照片2 張附卷足佐（見偵卷第55頁），是除查獲被告持 有扣案之愷他命，純質淨重高達1045.58 公克，數量頗鉅外 ，並無諸如證人證述、通聯紀錄、通訊監察譯文或通訊軟體 對話內容、販賣帳冊、分裝工具（夾鍊袋、磅秤），抑或被 告供述曾販賣毒品、有何販賣計畫或俟機販賣等足以證明被 告主觀上有販賣意圖之積極證據或間接證據。且如前所敘， 持有毒品之原因非僅販賣一端，或係供己施用、受託保管、 抵償債務或供作販賣，不一而足，自不得單以被告持有愷他 命數量頗鉅，逕認被告係意圖營利而販入扣案之愷他命，抑 或係意圖販賣而持有扣案之愷他命。從而，本件依檢察官所 舉之各項直接、間接證據，皆尚未達於通常一般之人均不致 有所懷疑而得確信被告主觀上係基於意圖營利之犯意而販入 扣案之愷他命，抑或嗣始萌意圖販賣以營利而持有扣案之愷 他命為真實之程度，公訴意旨認被告係犯意圖販賣而持有第 三級毒品罪，容有誤會，惟意圖販賣而持有第三級毒品罪與 持有三級毒品純質淨重二十公克以上罪之基本犯罪事實相同 ，本院自得予以審理，爰依法變更起訴法條，另本院業已告 知被告此部分罪名變更並予辯論機會（見本院卷第106 頁） ，已保障被告訴訟上防禦權之行使。
⒊被告前因販賣毒品案件，經本院以89年度上更㈠字第169 號 判決判處有期徒刑9 年6 月、4 年3 月，應執行有期徒刑13 年確定，入監執行後，於101 年3 月3 日因縮短刑期假釋， 假釋期間付保護管束，迄至103 年11月30日保護管束期滿未 經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論乙情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於有期徒刑執行 完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供
出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給 ，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係 指被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而確實查獲其人、其犯行者而言。亦 即，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查 機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯 性，始足當之。查，被告雖供出扣案之愷他命係「肉鬆」所 交付，惟經警調查後並無所獲，業如前敘，自無上述規定適 用之餘地。
⒌爰審酌被告前有施用、販賣毒品之前科紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行不佳，明知愷他命係 第三級毒品，竟無視國家法律嚴禁持有毒品之規定，非法持 有扣案之愷他命，且數量甚鉅，易助長毒品氾濫之風，對人 體健康及社會治安危害非微，所為實不可取，兼衡被告持有 之時間尚短，及犯後坦承犯行，態度尚可，暨國中畢業之智 識程度，未婚、經濟狀況不佳之生活狀況（見本院卷第107 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 6.沒收部分：
⑴毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬 之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再按毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四 級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰 之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例 第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項 後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有 者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但 不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重二十公 克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒 收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬 不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38 條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第88 4 號、99年度台上字第2733號等判決意旨參照）。查扣案之 愷他命1 包（送驗淨重1134.04 公克，純度92.2% ，純質淨 重1045.58 公克，驗餘淨重1116.97 公克），既屬違禁物， 應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至因送鑑用罄之毒品
，已不存在，自無從沒收。又上開毒品之外包裝袋因無論以 何種方式析離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，應一併與 所盛裝之愷他命併予宣告沒收。檢察官認應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之，於法未合， 附此敘明。
⑵扣案之手提袋2 個，係供裝盛扣案之愷他命所使用之物，有 照片2 張附卷可憑（見偵卷第27頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。
⑶至於扣案之手機1 支（IMEI：000000000000000 號，含0000 000000號行動電話門號SIM 卡1 張），被告供稱為其所有， 然不確定是否持之與「肉鬆」聯絡（見本院卷第43頁），證 人何致緯則稱該扣案手機為其所有（見偵卷第16頁反面）， 是該扣案手機究係何人所有，被告與證人何致緯各執一詞， 且依卷內現有證據尚無從證明與本案被告持有第三級毒品純 質淨重二十公克以上之犯行間有何關聯，自無從為沒收之諭 知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項、第38條第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
刑事第十二庭審判長法 官 黃光進
法 官 王姿婷
法 官 陳鈴香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉美姿
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。