臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1134號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 湯新發
選任辯護人 何湘茹律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第23181 號），本院判決如下：
主 文
湯新發犯如附表二所示之罪，各處如附表二論罪科刑欄所示之刑及沒收欄所示之沒收。應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、湯新發明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟仍意圖營 利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，分別以扣案其 所有、門號0000-000000 號行動電話（含SIM 卡1 張、ASUS 廠牌手機1 支）、門號0000-000000 號行動電話（含SIM 卡 1 張、HTC 廠牌手機1 支）作為聯絡工具，於如附表一編號 1 至編號3 所示之時間、地點，販賣如附表一編號1 至編號 3 所示之海洛因予如附表一編號1 至編號3 所示之人（共3 次，詳細聯絡方式、交易時間、地點、交易方式及金額均詳 如附表一所示）。
二、嗣經警於民國106 年8 月23日15時許，持臺灣臺中地方檢察 署檢察官所核發之拘票及本院所核發之搜索票至其位在臺中 市○○區○○路000 號之住處執行拘提、搜索，當場扣得如 附表三所示之物，並循線查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局第一分局、行政院海岸巡防總局中部 地區巡防局苗栗機動查緝隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據
可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判 決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳 聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人表示對於證據能力無 意見，同意作為本案證據（參見本院卷第28頁），復經本院 依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均 得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察 官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之 證據能力表示異議（參見本院卷第45頁至第47頁），揆諸前 揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵 ，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告湯新發於警詢、偵查、本院準備程 序及審理時均自白不諱，核與證人即購毒者林進安、李原松 及陳瑞鋕於警詢及偵查中之證述情節相符，並有通訊監察譯 文節錄3 份、現場蒐證照片、通聯紀錄表、車籍詳細資料報 表、法務部調查局106 年9 月22日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、扣案物品清單各1份附卷可稽， 並有如附表三編號1至編號5所示之物扣案可佐。 ㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之 人牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我 國對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，苟非意圖 販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣毒品。查本件被 告湯新發與本件購毒者並非至親，且該等毒品交易屬有償行 為，在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖， 自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，其 既甘冒風險販賣毒品，則其於本件販賣毒品當時主觀上具有 營利意圖，自堪認定。
㈢綜上，堪認被告前揭任意性自白應與客觀事實相符，本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，俱應予依法論科。三、論罪科刑之理由：
㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之
第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣。是核被告湯新發 如犯罪事實一（即如附表一）所示販賣海洛因犯行，均係犯 違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（ 共3 罪）。而被告所犯前述各項販賣第一級毒品而分別持有 海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，俱不另論 罪。
㈡被告就其所犯如附表一編號1 至編號3 所示各罪，犯意各別 ，且均係不同時地所為，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審 判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字 第6928號判決參照）。本件被告就其所犯本件如犯罪事實一 所示各次販賣第一級毒品犯行，業於偵查中及本院審理時均 已自白，已如前述，俱應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查本件被告固然有於本 案警詢、偵查中供述其毒品來源為「劉昭明」、「阿明」、 「阿志」、「陳瑞鋕」（參見偵卷第159 頁、第172 頁、第 193 頁、第198 頁、第233 頁反面），然查有關其所供出毒 品上手劉昭明部分，經實施通訊監察及搜索結果，並無販賣 毒品之事證；而有關陳瑞鋕部分，則因陳瑞鋕已死亡，亦無 從偵辦其有無販賣毒品之情事，此有臺灣臺中地方檢察署10 7 年7 月2 日中檢宏仁106 偵23181 字第1079051437號函文 及個人資料查詢結果各1 紙在卷可稽（見本院卷第34頁、第 50頁），足見本件被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯之情事，未合於毒品危害防制條例第17條第1 項減 刑規定之要件，自未能適用該規定減刑。
㈤按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適 用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由， 仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依 刑法第59條規定酌減其刑。又量刑固屬法院自由裁量之職權 ，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙 及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體 個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減
輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高 法院88年度台上字第1862號、94年度台上字第9 號判決意旨 參照）。經查：本案被告所為前揭販賣第一級毒品犯行，雖 對於社會安全秩序維護及國民健康有相當之危害，乃國法所 不容而懸為厲禁，本予相當非難，惟被告固於偵查及審判中 均自白，經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定為減輕 其刑，然考量被告犯後坦承犯行，具有悔意，且其販賣既遂 次數僅有3 次，數量實屬有限，此核與牟取鉅額不法利益之 大、中盤毒梟者有間，其對社會秩序危害尚非鉅大，是以， 本案客觀上尚有使一般人同情而顯可憫恕，認為科以上開最 低度刑度以上，猶嫌過重之情狀。執此，本院就被告所犯販 賣第一級毒品罪部分，認應依刑法第59條規定，酌量減輕其 刑，並與前揭所示自白減刑部分遞減輕之。
㈥本院審酌被告：明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因 施用毒品而散盡家財、連累家人，或為取得毒品鋌而走險、 作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣第一級毒 品，助長毒品之流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於 治安亦有負面影響，並考量其犯罪之手段、販賣毒品之期間 僅有2 月、次數僅3 次、對象共3 人、犯罪所得尚非甚鉅等 情，兼衡被告國中畢業之智識程度，擔任鐵工工作，家庭經 濟狀況勉持（見本院卷第47頁反面審理筆錄），暨其自白犯 行，深感悔意，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如附表 二論罪科刑欄所示之刑，並定其應執行刑。
㈦沒收部分：
⒈毒品部分：
扣案如附表三編號1 所示第一級毒品海洛因共5 包經送驗後 ，結果確為第一級毒品海洛因無訛，此有法務部調查局106 年9 月22日調科壹字第10623022500 號濫用藥物實驗室鑑定 書1 份在卷可稽（見偵卷第205 頁），且為被告湯新發所有 ，為其本件販賣第一級毒品犯行所剩餘，此業據其供述不諱 在卷（參見本院卷第46頁反面），應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，於最後一次販賣犯行即如附表二編號 3 所示犯行宣告沒收銷燬。
⒉犯罪所用之物部分：
扣案如附表三編號2 、編號3 所示行動電話及SIM 卡，均為 被告所有，且為供其犯本案如附表一編號1 、編號2 所示販 賣第一級毒品罪所用之物；扣案如附表三編號4 、編號5 所 示行動電話及SIM 卡（不含其中所另含之門號0000-000000 號SIM 卡1 張），亦為被告所有，且為供其犯本案如附表一
編號3 所示販賣第一級毒品罪所用之物，此業據被告於本院 審理時供承不諱在卷（參見本院卷第46頁反面），應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，在被告所犯各該項罪刑主 文項下，宣告沒收之。
⒊犯罪所得部分：
未扣案如附表一編號1 至編號3 所示各項金額，皆屬被告各 次所犯販賣第一級毒品之犯罪所得，均已經被告收取，已如 前述，俱應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定宣告沒 收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
⒋其餘扣案物：
其餘扣案物部分，經被告供述均與本案販賣第一級毒品犯行 無涉（參見本院卷第46頁反面）），且經查確無證據足資證 明與本案犯行有關，爰均不併於本案為沒收之宣告，併此說 明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害 防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第 19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第38條 之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官洪國朝偵查起訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張德寬
法 官 何紹輔
法 官 陳斐琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 丁文宏
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（被告販賣第一級毒品部分）：
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│編│交易時│交易地│購│犯罪事實 │
│號│間 │點 │毒│ │
│ │ │ │者│ │
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│1 │106 年│臺中市│林│林進安以門號0000-000000 號行│
│ │6 月20│中山醫│進│動電話及00-00000000 號電話與│
│ │日11時│學大學│安│湯新發所持用之門號0000-00000│
│ │許 │大慶院│ │9 號行動電話聯絡約定購買海洛│
│ │ │區 │ │因事宜，嗣2 人於左揭時、地碰│
│ │ │ │ │面交易，湯新發交付數量不詳之│
│ │ │ │ │海洛因1 包予林進安，林進安則│
│ │ │ │ │當場給付價金新臺幣（下同）10│
│ │ │ │ │00元予湯新發。 │
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│2 │106 年│南投縣│李│李原松以門號0000-000000 號行│
│ │6 月26│草屯鎮│原│動電話與湯新發所持用之門號09│
│ │日23時│中正路│松│00-000000 號行動電話聯絡約定│
│ │3 分許│559 巷│ │購買海洛因事宜，嗣2 人於左揭│
│ │ │10號旁│ │時、地碰面交易，湯新發交付數│
│ │ │之天橋│ │量不詳之海洛因1 包予李原松，│
│ │ │下 │ │李原松則當場給付價金6000元予│
│ │ │ │ │湯新發。 │
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│3 │106 年│臺中市│陳│陳瑞鋕以門號0000-000000 號行│
│ │7 月27│霧峰區│瑞│動電話與湯新發所持用之門號09│
│ │日15時│光明路│鋕│00-000000 號行動電話聯絡約定│
│ │58分許│附近高│ │購買海洛因事宜，嗣2 人於左揭│
│ │ │速公路│ │時、地碰面交易，湯新發交付數│
│ │ │橋下 │ │量不詳之海洛因1 包予陳瑞鋕，│
│ │ │ │ │陳瑞鋕則當場給付價金2000元予│
│ │ │ │ │湯新發。 │
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附表二（論罪科刑及沒收）：
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│編│犯罪事實 │論罪科刑 │沒收 │
│號│ │ │ │
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│1 │如附表一編號1 │湯新發販賣第一級│扣案附表編號2 、│
│ │ │毒品，處有期徒刑│編號3 所示之物均│
│ │ │柒年陸月。 │沒收。 │
│ │ │ │未扣案犯罪所得新│
│ │ │ │臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │於全部或一部不能│
│ │ │ │沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │收時，追徵其價額│
│ │ │ │。 │
├─┼───────┼────────┼────────┤
│2 │如附表一編號2 │湯新發販賣第一級│扣案附表編號2 、│
│ │ │毒品，處有期徒刑│編號3 所示之物均│
│ │ │柒年捌月。 │沒收。 │
│ │ │ │未扣案犯罪所得新│
│ │ │ │臺幣陸仟元沒收，│
│ │ │ │於全部或一部不能│
│ │ │ │沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │收時，追徵其價額│
│ │ │ │。 │
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│3 │如附表一編號3 │湯新發販賣第一級│扣案如附表編號1 │
│ │ │毒品，處有期徒刑│所示之物均沒收銷│
│ │ │柒年柒月。 │燬之。 │
│ │ │ │扣案附表編號4 、│
│ │ │ │編號5 所示之物均│
│ │ │ │沒收。 │
│ │ │ │未扣案犯罪所得新│
│ │ │ │臺幣貳仟元沒收，│
│ │ │ │於全部或一部不能│
│ │ │ │沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │收時，追徵其價額│
│ │ │ │。 │
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附表三（沒收）
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│編│物品名稱 │數量 │
│號│ │ │
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│1 │第一級毒品海洛因 │5包(驗餘淨重│
│ │ │共8.05公克) │
├─┼────────────┼──────┤
│2 │HTC廠牌行動電話 │1支 │
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│3 │門號0000-000000 號SIM 卡│1張 │
│ │ │ │
├─┼────────────┼──────┤
│4 │ASUS廠牌行動電話 │1支 │
├─┼────────────┼──────┤
│5 │門號0000-000000 號SIM 卡│1張 │
│ │ │ │
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