臺灣高雄地方法院刑事判決 八十九年度易字第二八九九號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 乙○○
右 一 人
選任辯護人 侯重信
右列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二六七六一號）
，本院判決如左：
主 文
甲○○、乙○○被訴使公務員登載不實部分均無罪；被訴損害債權部分均公訴不受理。
理 由
壹、無罪部分：
一、公訴意旨略以：緣案外人蘇榮耀於民國八十七年六、七月間，連續持被告甲○○ 所簽發之支票向告訴人丙○○共借新台幣（下同）一百八十萬元，嗣該支票於屆 期後經提示均不獲付款，丙○○遂向臺灣高雄地方法院聲請發支付命令，並於八 十八年八月三十日獲准。詎被告甲○○竟與被告乙○○基於共同之犯意，於八十 八年十月二十六日，共同將被告甲○○所有位於高雄縣鳥松鄉○○村○○路二七 五巷三七號（起訴書誤載為高雄市○○區○○里○○路一三０號）之土地及其上 建物通謀虛偽設定抵押權二百萬元給乙○○，並向高雄縣仁武地政事務所申請抵 押權設定之登記，使該管地政承辦人員將上述不實事項登載於其所掌之登記簿冊 上，足以生損害於該管地政機關對於登記事項之正確性及告訴人丙○○債權之受 償，因認被告甲○○、乙○○共同涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，得採為斷罪資料，始足稱 之。故認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有六十 九年台上字第四九一三號、三十年上字第八一六號判例闡釋甚詳。又刑法第二百 十四條之使公務員登載不實罪，以明知為「不實之事項」，而使公務員登載於職 務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件。是倘行為人向公務員 所申報或聲明經公務員記載於公文書之事項，並非不實，則尚難以該罪相繩。三、本件公訴人認被告甲○○、乙○○共同涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不 實罪嫌，無非以前開起訴書所載之事實，業據告訴人丙○○指訴綦詳，並有土地 登記簿謄本附卷可佐，參以被告甲○○自承僅欠被告乙○○一百八十萬元，竟超 額設定抵押債權二百萬元給被告乙○○，難謂無使公務員登載不實及損害告訴人 之債權為其論據。惟訊據被告甲○○、乙○○均堅詞否認有上開偽造文書犯行， 被告甲○○辯稱：我在八十六年一月間曾向乙○○借一百萬元，後來又陸續借八 十萬元，該八十萬元是分二次拿，一次拿三十萬元，另一次拿五十萬元，一共借
一百八十萬元，因在八十六年就借了，利息均未付，連同利息就超過二百萬元了 ，所以在八十八年設定時，才設定為二百萬元云云，被告乙○○亦辯稱：伊於八 十六年間確實有借甲○○一百八十萬元，雖屢經催討，甲○○均以有錢即還，因 甲○○尚有生意繼續經營，故伊不疑有他，嗣八十八年十月間，甲○○告稱其房 屋可能保不住，伊為確保債權，乃要求其將系爭房地提供設定抵押，又因其自八 十六年十二月借得五十萬元後，即未再支付利息，故包括利息在內才設定為二百 萬元等語。
四、經查：
（一）被告甲○○確於八十六年一月十日向被告乙○○借用一百萬元，被告郭美 珍係自其設於第一銀行楠梓分行第000－00－000000號帳戶內 電匯一百萬元至高雄區中小企業銀行澄清分行甲○○之帳戶內，此據被告 甲○○、乙○○供述在卷，並有被告乙○○提出第一銀行匯款通知單影本 、第一銀行活期存款存摺影本附卷可憑，核與其等供述情節相符，自堪信 為真實。另被告甲○○又於八十六年十一月六日及同年十二月一日，以生 意週轉為由，向被告乙○○各借款三十萬元及五十萬元，被告乙○○均自 其設於臺灣中小企業銀行第00000000000號帳戶內提領現款交 付等情，亦據被告甲○○、乙○○供述綦詳，並有被告乙○○提出臺灣中 小企業銀行活期儲蓄存款存摺影本在卷為佐，雖彼二人於偵查中就上開借 款如何交付及利息之支出等細節，供述不一（被告甲○○稱打電話給被告 乙○○後，再到她家拿錢，一百萬元部分利息每月給一萬五千元；被告郭 美珍則稱是被告甲○○直接到她家借錢的，一百萬元部分利息每月給一萬 元）；然渠等就上開三次借款之時間、數額、現金給付或匯款及利息僅支 付至八十六年十二月止，即未再繳納等主要情節，均無齟齬，且互核相符 （詳見偵查卷第五十八頁至第五十九頁），堪認上開不一致之細節，顯因 時間經過已久，記憶有誤所致，尚難遽而認定上開八十萬元之借款部分為 通謀虛偽之不實供述；參以被告乙○○係經營金陽富貿易股份有限公司及 金大有食品有限公司，從事食品進口及批發業務，有公司執照及營利事業 登記證影本附卷可憑，與被告甲○○經營食品加工生意，本有交易往來， 被告乙○○設於第一銀行楠梓分行及臺灣中小企業銀行之存摺結存紀錄， 在八十六年間均常有數十萬元至二、三百萬元之存款，甚至有高達五百萬 元之存款，此觀前揭銀行活期存款存摺及活期儲蓄存款存摺影本甚明，足 認被告乙○○確有上開借款之資力，尤以第一筆借款一百萬元係經由銀行 電匯，堪證本件金錢借貸往來應屬非虛。公訴人徒以被告甲○○於告訴人 丙○○向法院聲請發支付命令後，再提供房地設定抵押權予被告乙○○， 即指本件無債權存在，抵押權之設定係屬虛假云云，顯為臆測之詞，不足 憑信。
（二）被告甲○○雖僅向被告乙○○借款一百八十萬元，而設定普通抵押債權二 百萬元予被告乙○○，此觀土地登記簿謄本記載甚明。惟被告甲○○借款 之時間係在八十六年一月十日、同年十一月六日及同年十二月一日，據被 告甲○○自承：八十六年一月份借錢後，二月份就開始給利息，每月給一
萬五千元，到十二月份就沒再給利息了云云（見偵查卷第五十九頁），核 與被告乙○○供述：（甲○○）自八十六年二月初開始給利息，一個月給 一萬元，皆拿現金，一直給到同年十二月初就未再給了等語（見偵查卷第 五十八頁反面），足見彼等上開借款並非無利息之約定，雖渠等就利息之 數額供述有所出入，但縱以借款一百萬元每月利息一萬元計算，月息為百 分之一，則借款一百八十萬元自八十六年十二月起至八十八年十月二十六 日設定系爭抵押權為止，利息已四十一萬餘元（1,800,000元×0.01×23 月＝414,000元），是被告等於設定系爭抵押權時，本金含利息在內顯已 逾二百萬元債權，故渠等於八十八年十月二十六日設定普通抵押債權二百 萬元，自難謂有何超額設定之情事。公訴人僅以被告甲○○積欠被告郭美 珍一百八十萬元，竟設定二百萬元抵押權給被告乙○○，遽論有超額設定 不實之情形，而未慮及雙方設定抵押權時，係就本金債權包含未付之利息 併為抵押債權，於法並無不合之情事，自有未當。五、綜上所述，本件被告甲○○上述抵押登記之行為既係對其財產權之自由處分而無 不實之處，被告乙○○配合抵押債權之登記，亦難謂有何共同犯意之聯絡。揆諸 上揭最高法院判例意旨說明，自不能遽認被告等有何使公務員登載不實之犯行， 此外，復查無其他確切證據足資認定被告等涉有公訴意旨所指之罪行，其等犯罪 均屬不能證明，爰均為無罪之諭知。
貳、不受理部分：
一、公訴意旨略以：案外人蘇榮耀於八十七年六、七月間，連續持被告甲○○所簽發 之支票向告訴人丙○○共借一百八十萬元，嗣該支票於屆期後經提示均不獲付款 ，丙○○遂向臺灣高雄地方法院聲請發支付命令，並於八十八年八月三十日獲准。詎被告甲○○於將受強制執行之際，竟與被告乙○○基於共同意圖損害債權人 丙○○之債權，於八十八年十月二十六日，將被告甲○○所有位於高雄縣鳥松鄉 ○○村○○路二七五巷三七號（起訴書誤載為高雄市○○區○○里○○路一三０ 號）之土地及其上建物通謀虛偽設定抵押權二百萬元給乙○○，並向高雄縣仁武 地政事務所申請抵押權設定之登記，致生損害於丙○○之債權，因認被告甲○○ 、乙○○共同涉犯刑法第三百五十六條損害債權罪嫌云云。二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者 ，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項，及第三百零三 條第三款定有明文。本件被告甲○○、乙○○因上開損害債權案件，經檢察官提 起公訴，認被告等係共犯刑法第三百五十六條之損害債權罪。依同法第三百五十 七條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人丙○○於本院審理中，聲請撤回其告訴， 揆諸前開說明，自應為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八月 三十一 日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
法 官 凃裕斗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書 記 官 龔 能
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日
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