臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度易字第1976號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林育彰
選任辯護人 王有民律師
曾澤宏律師
上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第526
6號、第8191號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯強制罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
其餘被訴在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物部分無罪。 事 實
一、甲○○與乙○○係鄰居，民國106 年6 月4 日凌晨0 時50分 許，因乙○○將車牌號碼000-0000號自用小客車停放在臺中 市太平區建成二街建成二街巷口，致甲○○所駕駛之車牌號 碼0000-00 號自用小客車無法進入巷內，甲○○並因此按鳴 喇叭示意，乙○○回稱：「叭什麼叭，這麼晚了」等語，甲 ○○心生不滿，於乙○○下樓查看時，與乙○○發生口角， 出言以：「雞掰勒」、「幹你娘」等穢語辱罵乙○○，並毆 打乙○○，致乙○○受有頭部挫傷、腦震盪之傷害（所涉公 然侮辱及傷害罪嫌部分，另為不受理判決）。嗣經警據報到 場處理離去後，乙○○持車鑰匙欲駕駛車輛離去現場前往就 醫，甲○○竟基於強制之犯意，以身體阻擋及出手壓住車門 方式，不讓乙○○坐上駕駛座，乙○○因無法順利坐上駕駛 座，遂將車鑰匙交給女友詹鈺菁，由詹鈺菁坐上駕駛座，自 己坐上副駕駛座欲離去，甲○○接續以身體擋在車輛前頭， 阻止詹鈺菁駕車搭載乙○○離去，而妨害渠等自由通行權利 之行使。
二、案經乙○○訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、有罪部分：
㈠證據能力部分：
⒈按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立
法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論 原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑 事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸 「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法 院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適 用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件 （最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查： 本案判決所引用之被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被 告及辯護人均表示不爭執證據能力（見本院卷第18頁）；又 本院依法踐行調查證據程序時，檢察官及被告迄於言詞辯論 終結前均未對證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院卷第41頁至45頁），本 院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵 ，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無 不適當之情形，應認有證據能力。
⒉按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 ㈡認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不否認於上揭時、地因車輛進出問題與告訴人乙 ○○發生口角，並用身體阻擋及用手壓住車門，不讓告訴人 上車之事實（見他卷第16頁反面；本院卷第17頁反面），惟 矢口否認有何強制犯行，辯稱：當時警察到場處理結束之後 ，告訴人又跟警察說我有酒駕，我當時基於這個立場要跟告 訴人說清楚，我想跟告訴人爭辯說我酒駕這件事，我知道告 訴人上車是要離開，我不確定我關了幾次告訴人的車門，這 時間應該是持續2 、3 分鐘，後來因為鄰居、家人在勸阻，
且三更半夜了，所以我就讓開了，不跟告訴人爭辯了，我沒 有犯意云云（見他卷第16頁反面；本院卷第17頁反面、第43 頁反面）；辯護人則為被告辯護稱：警方因被告之傷害行為 而到場勸導，但告訴人卻當場突向警方主張被告可能有酒醉 駕車之情形，被告為此虛構不實之說詞深感氣結，於警方離 去後即向告訴人質問，在告訴人未發動車輛下，被告於主觀 上根本無從認定告訴人是否要馬上離去現場驗傷。又證人即 告訴人女友詹鈺菁於偵查時證稱：「告訴人一開始要開車所 以到駕駛座車門旁，被告擋住不讓他開車門，時間約3 分鐘 ，後來我想由我來開車，告訴人坐在副駕駛座，但被告又擋 在車前，告訴人就下車跟被告說我們要去驗傷，所以我才沒 有發動車輛。」（見106 年度他字第5151號第17頁），再輔 以證人即告訴人乙○○證稱：「我的車輛尚未發動，被告用 胸口頂我讓我只能後退，持續5 至10分鐘，我姐姐說我們要 去就醫請他們讓開，他們才讓開。」等情（見106 年度他字 第5151號第17頁）。以上可證，告訴人所有之汽車並未當場 馬上發動，而是在告訴人下車與被告理論後，才告知其馬上 要開車去驗傷。綜上可認，被告未能讓告訴人乘坐於汽車駕 駛座，致使告訴人無法自行開車前往驗傷，然告訴人仍搭乘 於系爭汽車之副駕駛座，由證人詹鈺菁代為駕駛前往驗傷， 則被告所為尚不致對告訴人離去現場驗傷發生強制力，亦即 被告行為並不足以妨害告訴人行使權利。至被告縱有用手壓 駕駛座之車門，然車門難認因被告施以之力道而無法開啟， 且亦非對人施以有形之物理的暴力，或因此對人產生強制之 作用，所為雖屬可議，但並不該當於前開強暴脅迫概念，自 與刑法上強制罪之構成要件有間，難以強制罪相繩云云（見 本院卷第22頁、第44頁反面）。經查：
⒈告訴人於偵訊時證稱：警方到現場處理完且離去後，我拿車 鑰匙要開車去醫院驗傷，被告用胸口頂我，並用手放在我駕 駛座車門上，要讓我無法開門上車，大約持續3 到5 分鐘， 我當時跟被告講我要去醫院驗傷，我要開車門，而且我試圖 打開車門，但被告不讓我開，後來我把車鑰匙交給我女友詹 鈺菁，我就坐上副駕駛座，被告就擋在我的車頭前，大約持 續5 分鐘，後來被告就繞到副駕駛座對我咆哮，我就下車跟 被告理論，被告就一直用胸口頂我等語（見他卷第16頁）； 經核與證人即告訴人女友詹鈺菁證述稱：告訴人一開始要開 車，所以到駕駛座車門旁，被告擋住不讓他開車門，時間約 3 分鐘，後來我想由我來開車，告訴人坐在副駕駛座，但被 告又擋在車前，告訴人就下車跟被告理論說我們要去驗傷， 所以我才沒有發動車輛等語（見他卷第17頁）情節相符。被
告於偵訊時復自承：我也用身體阻擋並用手壓住車門，不讓 告訴人上車等語（見他卷第16頁反面），於本院準備程序自 承：我在告訴人要上車的時候，我有將告訴人的車門關起來 ，我知道告訴人上車是要離開，我不確定我關了幾次告訴人 的車門，這時間應該是持續2 、3 分鐘等語（見本院卷第17 頁反面），是被告以身體阻擋及用手壓住車門之方式，不讓 告訴人坐上駕駛座，告訴人因無法順利坐上駕駛座，遂將鑰 匙交與證人詹鈺菁，擬由證人詹鈺菁駕車，被告仍以身體擋 在車輛前方，阻止告訴人及證人詹鈺菁離去之事實，已堪認 定。至告訴人雖指訴被告以身體頂撞其之方式阻擋其上車， 然證人詹鈺菁及被告均係謂以身體阻擋方式不讓告訴人開車 門上車，未曾供述以身體頂撞之方式阻擋告訴人開車門上車 ，是依事證有疑，唯利被告之原則，告訴人指訴被告以身體 直接接觸其身體之頂撞方式阻擋其上車，無從證明。 ⒉被告及辯護意旨雖辯稱被告係因告訴人向警方表示被告酒後 駕車，被告欲與告訴人理論清楚始阻擋告訴人上車云云。惟 被告於偵訊時均未提及酒駕乙事，且觀之卷附台中市太平分 局台平派出所110 報案紀錄單「分局回報說明」欄記載警方 到場處理被告與告訴人停車糾紛，告訴人表示遭被告毆打， 警方告知雙方相關權益後，雙方均暫時保留追訴權益等語（ 見他卷第13頁），均未提及被告有酒後駕車乙事；況被告自 承：警察到場處理我們糾紛時，並沒有讓我做酒測等語屬實 （見本院卷第17頁反面），然依被告所辯，告訴人既已向警 方表示被告涉及酒後駕車，乃觸犯刑事犯罪，職司犯罪調查 權限之警方豈有未對被告施以酒精濃度測試之理，益證被告 及辯護意旨稱因告訴人向警方表示被告酒駕，被告欲與告訴 人理論，始阻擋告訴人上車云云，乃事後卸責之詞，委無足 採。再者，退萬步言之，縱被告欲與告訴人理論，無論係基 於雙方停車糾紛抑或酒駕乙事，告訴人既欲上車離去，不欲 與被告爭執理論，被告實無阻擋告訴人上車離去之正當理由 ，遑論有何阻卻違法事由存在。此外，無論被告主觀上是否 知悉告訴人上車係欲前往醫院就醫，及無論告訴人或證人詹 鈺菁是否發動車輛，然告訴人上車目的顯然係欲駕車離去現 場，此乃當然之理，被告亦自承知悉告訴人上車是要離開， 則無論告訴人上車離開之原因為何，車輛是否已發動，被告 均無阻擋告訴人上車而自由通行離去之正當理由。從而，被 告以身體阻擋用手壓住車門之方式，不讓告訴人上車，嗣以 身體擋在車輛前方，阻止告訴人及證人詹鈺菁離去，顯已妨 害告訴人及證人詹鈺菁自由通行離去權利之行使甚明。且告 訴人乃係因遭被告阻擋，無法順利坐上駕駛座，知悉被告乃
渠2 人糾紛因故阻擋其上車，為求順利離開現場，遂將鑰匙 交與與被告無糾紛之證人詹鈺菁，擬由證人詹鈺菁駕車，自 己則坐上副駕駛座，最後因被告未繼續阻擋始離去，惟被告 阻擋告訴人坐上駕駛座，即已妨害告訴人自由通行離去權利 之行使至為灼然。是辯護意旨以被告主觀上無從認知告訴人 是否馬上要離去現場驗傷，當時車輛尚未發動，告訴人最後 仍順利坐上副駕駛座離去，認被告所為不足以妨害告訴人權 利之行使云云，均難以憑採。
⒊按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使 其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足（最高法 院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。又按刑法第304 條第1 項之強制罪，乃行為人以強暴、脅迫方式，使人行無 義務之事或妨害人行使權利即足當之。而該條之強暴、脅迫 ，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人 行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為 必要（最高法院28年上字第3650號判例意旨參照）。從而， 該罪行為人主觀上強制之故意，乃行為人決意對被害人施以 強暴、脅迫行為，且對於其所實施之強暴、脅迫行為足以妨 害他人行使權利，或足使他人行無義務之事具有認識，即具 備強制罪之故意。再者，按刑法第304 條第1 項稱「強暴」 者，乃以實力不法加諸他人之謂，惟不以直接施諸於他人為 必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之（最高法 院86年度台非字第122 號判決意旨參照）。查被告雖非直接 對告訴人身體施加不法腕力，惟其既知悉告訴人欲上車駕駛 車輛離去，仍以身體阻擋及用手壓住車門之方式，不讓告訴 人坐上駕駛座，告訴人因無法順利坐上駕駛座，遂將鑰匙交 與證人詹鈺菁，擬由證人詹鈺菁駕車，被告仍以身體擋在車 輛前方，阻止告訴人及證人詹鈺菁離去，顯然已使告訴人、 證人詹鈺菁意思決定自由遭到壓制，自係以強暴方法加諸告 訴人及證人詹鈺菁，而妨害渠等行使自由通行離去之權利， 被告主觀上顯具有以強暴手段，妨害人行使權利之故意至臻 明確，被告及辯護意旨稱被告無強制犯意及無違法性云云， 乃屬無據，要無可採。
⒋綜上，被告及辯護意旨上揭所辯均不足採信，被告於上揭時 、地因車輛進出問題與告訴人乙○○發生口角，並用身體阻 擋及用手壓住車門，不讓告訴人上車，告訴人因無法順利坐 上駕駛座，遂將鑰匙交與證人詹鈺菁，擬由證人詹鈺菁駕車 ，被告仍以身體擋在車輛前方，阻止告訴人及證人詹鈺菁離 去，妨害渠等自由通行權利之行使之事證明確，被告犯行洵 堪認定，應依法論科。
㈢論罪科刑之理由：
⒈核被告所為，係犯刑法第304 條第1 項之以強暴妨害人行使 權利之強制罪。
⒉爰審酌被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷足佐，素行良好，與告訴人因車輛進出問題發生糾紛，未 能理性處理，竟以身體阻擋及用手壓住車門，不讓告訴人上 車，及以身體擋在車輛前方，阻止告訴人及證人詹鈺菁離去 ，妨害渠等自由通行權利之行使，侵害告訴人及證人詹鈺菁 之自由法益，實不足取，法治觀念顯然偏差，犯後否認犯行 ，難認有悔意，本應予嚴懲，惟念及被告已與告訴人成立調 解，並已履行調解內容，有本院調解程序筆錄、訊問筆錄各 1 份在卷可佐，告訴人表示對於刑度無意見（見本院卷第45 頁、第47頁至第48頁），及其二、三專畢業之智識程度，從 事中古車買賣、已婚、育有3 名未成年子女、扶養父母親、 經濟普通之生活狀況（見本院卷第45頁）等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 ⒊被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上述臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其僅因一時失慮，致 罹刑典，犯後雖否認犯行，惟被告已與告訴人成立調解，並 已履行調解內容，告訴人表示對於刑度無意見，前已敘及， 信被告經此偵、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，認所 受宣告之刑以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑2 年，用啟自 新。
二、無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告基於公然賭博之犯意，於104 年11月至 105 年1 月間，在不詳地點，多次利用行動電話通訊軟體「 LINE」傳送簽賭號碼，接續向經營六合彩簽賭站之證人吳志 鴻（所涉賭博罪嫌，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以 106 年度偵字第1430號、第2117號提起公訴）下注簽賭，其 賭博方式係以核對當期之香港六合彩中獎號碼作為兌獎依據 ，每注賭金則為新臺幣（下同）75元，由被告自1 至49號共 計49個號碼中任意簽選號碼下注與證人吳志鴻對賭，並將所 下注之賭資，自其所開立使用之合作金庫商業銀行中清分行 帳戶（帳號：0000000000000 號，下稱A 帳戶），轉匯入證 人吳志鴻所提供之台中商業銀行南屯分行帳戶（帳號：0000 00000000號，為證人吳志鴻岳母陳勉所申請並借給證人吳志 鴻使用，下稱B 帳戶），而以被告所簽選之號碼與香港六合 彩之開獎號碼相互核對後決定輸贏，若中2 組號碼即中「2 星」（可獲5700元彩金），中3 組號碼即中「3 星」（可獲 5 萬7000元彩金），中4 組號碼即中「4 星」（可獲75萬元
），若未中則賭金悉歸證人吳志鴻所有。被告即以此方式， 於前述期間，每期下注幾千元至幾萬元不等金額，再於每星 期結算或於下注金額不多時併入下期結算，並依結算之金額 ，先後將其所下注之賭資17萬6600元、19萬7800元、8 萬60 0 元、21萬3900元、25萬1400元，於104 年11月1 日、11月 23日、12月6 日、12月27日及105 年1 月11日，自A 帳戶轉 匯入B 帳戶，而與證人吳志鴻對賭財物。因認被告涉犯刑法 第266 條第1 項前段之賭博罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被 告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年 上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按 犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10 0 年度台上字第2980號判決意旨參照）。
㈢公訴人認被告涉犯上開賭博罪嫌，無非係以被告於警詢時之 供述、證人吳志鴻於警詢及偵訊時之證述、合作金庫商業銀 行中清分行106 年9 月27日函所附件開戶資料及交易明細為 其主要論據。訊據被告固坦承於上揭時、地以LINE向證人吳 志鴻簽賭六合彩之事實，惟堅決否認有何賭博犯行，辯稱： 我是用LINE下注，沒有開群組方式下注，否認構成刑法第26
6 條第1 項公然賭博罪嫌等語（見本院卷第43頁反面））； 辯護人亦為被告辯護稱：被告與證人吳志鴻個別間，雖有前 述之賭博財物行為，然刑法第266 條賭博罪所規定之場所應 指實體場所，且其等進行賭博係藉由上開「個人聊天室」為 之，揆諸前揭意旨，即難認與公然賭博罪之「在公共場所或 公眾得出入之場所賭博財物」該當等語（見本院卷第20頁至 第22頁、第44頁反面至第45頁）。
⒈被告於上開時、地以LINE通訊軟體向組頭即證人吳志鴻簽注 「香港六合彩」賭博乙情，業據被告自承在卷，並經證人吳 志鴻證述屬實，復有合作金庫商業銀行中清分行106 年9 月 27日函所附件開戶資料及交易明細各1 份在卷可稽，此下注 方式亦為公訴意旨所是認，此部分事實固堪認定。 ⒉惟按刑法第266 條第1 項之賭博罪，係以在公共場所或公眾 得出入之場所賭博財物為其成立要件，而私人家宅並非公共 場所，且非當然為公眾得出入場所（司法院院字第1403號、 第1637號解釋參照）。又刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行 為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，而有關刑法 第266 條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善 良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博 犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見 聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖 、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。是倘若賭博活動及內容具有 一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單 憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見 共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然 賭博罪所欲處罰之範疇。而電話或通訊軟體通訊，係以電話 、通訊軟體使用者個人與對向利用者個人間之傳遞訊息或對 話方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在 正常情況下，不會被他人聽聞，電話、通訊軟體兩頭間所交 換之訊息具有社會可接受合理隱私性，可認定為非公開的隱 私權利，故利用電話、通訊軟體通訊向他人下注，因該簽注 內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認如前所 述刑法公然賭博罪所欲保護法益亦將受到侵害。查本件被告 係以手機通訊軟體LINE傳送簽注單訊息之方式向證人吳志鴻 下注，並非前往公共場所或證人吳志鴻所提供之賭博場所下 注，且本件僅被告與證人吳志鴻透過手機通訊軟體LINE互相 傳遞訊息，並無與其他賭客相互通聯之情，是被告其將簽注 單透過手機通訊軟體LINE向證人吳志鴻下注，彼此間通信內 容並非公開或他人可得知悉；而證人吳志鴻雖透過其自身手 機通訊軟體LINE，供欲下注簽賭者利用此一電信資訊交換功
能以傳送簽注單，惟此為點對點之聯繫，固然可認為證人吳 志鴻係開放不特定多數人以此方式下注簽賭，與不特定多數 人對賭財物，然並無證據證明向證人吳志鴻下注之賭客相互 間，能以任何方式相互通聯而互相賭博財物，亦難認被告以 上開方式向證人吳志鴻簽注之行為，係在「公共場所或公眾 得出入之場所」賭博財物，核與刑法第266 條第1 項前段賭 博罪之構成要件不合。
⒊又按刑法罪刑法定主義禁止類推解釋，即在保障人民不受法 無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋 法律，而受不測之損害。誠然法律之解釋本應隨著科技發展 、社會民情演變與時俱進，然而執法者所能解釋之範圍，仍 應符合立法者於制定當時所作之價值判斷及其所欲實現之目 的，如立法文義明白、規範意旨明確，基於憲法上權力分立 原則，審判機關自無擴張解釋之餘地。觀諸刑法第266 條第 1 項賭博罪之構成要件，明文以在「公共場所」或「公眾得 出入之場所」賭博者為限，再觀同法第268 條圖利供給賭博 場所罪之構成要件僅以「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭 博者」，足見立法者有意將同法第266 條第1 項賭博罪之處 罰限定於公開公然之狀態賭博之情形者，始構成犯罪。其立 法意旨應係考量賭博犯罪在公眾得共見共聞之場域進行，容 易造成社會群眾仿效跟進而參與賭博，造成敗壞社會善良風 氣之結果，乃以公開公然狀態作為該罪之處罰要件。至於賭 博活動及內容若具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私 下行為，此等賭博行為雖非法律所鼓勵，然顯然並非刑法所 欲處罰之範疇，此乃立法者之價值判斷，審判者尚不得輕易 僭越之，否則恐有違反罪刑法定主義之嫌。是以，縱然隨著 科技發展，現今組頭提供包括傳真機、簽賭網站、LINE或臉 書通訊軟體等賭博平台，對於參與之賭客是否成立賭博罪， 仍應以個案情形是否屬構成要件所定之在「公共場所」或「 公眾得出入之場所」作為判斷。如實務上有認為賭客透過電 腦主機或智慧型手機，與賭博網站連線並下注對賭，若無證 據證明其等通信內容具有公開性，或為其他網路使用者所知 悉，不得以刑法公然賭博罪相繩，可知科技發展雖衍生出各 類簽賭平台，然而判斷是否構成公然賭博罪，除賭博場所之 確認外，更需確定是否是不特定多數人均可共見共聞之狀態 ，始能判斷個案是否符合公然賭博罪所欲規範敗壞社會良善 風氣之危害性。本件被告透過手機通訊軟體LINE向證人吳志 鴻簽注賭博，因通訊內容具有隱私性、秘密性，其賭博行為 非其他人可得知悉，不具公開性，無從造成刑法公然賭博罪 所欲防止之法益危害，亦與刑法第266 條第1 項之客觀構成
要件不符，自難以該罪相繩。
⒋至公訴意旨引用最高法院94年台非字第108 號（檢察官誤為 94年台非第265 號，應係口誤）判決意旨而認：所謂「賭博 場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，並非須有 可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進 ，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀 上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場 所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親 自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響 其為犯罪行為之認定，認被告自亦構成在公共場所賭博罪等 語。然上述最高法院判決意旨對於「賭博場所」所為認定， 乃係就刑法第268 條圖利供給賭博場所罪之「賭博場所」而 言，惟該條犯罪之構成要件，並不以「公共場所」或「公眾 得出入之場所」為限，與同法第266 條第1 項賭博罪之處罰 要件有所不同。上開見解以通訊技術發展僅係賭博行為態樣 及刑法上賭博場所概念之改變，透過各種通訊技術簽賭仍與 本人親自前往下注無異，然此僅能解釋「賭博場所」不限於 有形空間，至於「賭博場所」是否必然屬「公共場所」或「 公眾得出入之場所」，似未能作同一解釋，故尚難用以解釋 同法第266 條第1 項賭博罪之構成要件，亦不得僅因組頭吳 嘉芬成立第268 條圖利供給賭博場所罪，即推定被告成立第 26 6條第1 項賭博罪。
㈣綜上所述，本件依檢察官所舉證據，僅足以證明被告有以手 機通訊軟體LINE向證人吳志鴻簽注賭博，然尚不足以證明被 告有在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物之犯行為 真實，而無合理懷疑存在之程度，依「無罪推定」及「罪證 有疑，利於被告」等證據法則，此部分犯罪尚屬不能證明， 揆諸首揭法條及判例意旨，此部分自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第304 條第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
刑事第十二庭 法 官 陳鈴香
以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴。
得上訴部分，如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉美姿
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第304條
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。