臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度訴字第296號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 吳佳碩
選任辯護人 張鈐洋律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（107年度偵字第72號、107年度毒偵字第318號），本院判決
如下：
主 文
吳佳碩犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物，沒收。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3所示之物，沒收銷燬，扣案如附表編號4、5所示之物，均沒收。又犯持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號6所示之物，沒收銷燬。得易科罰金部份，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。宣告沒收及沒收銷燬部份，併執行之。
事 實
一、吳佳碩明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之 子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主 管機關許可，不得非法持有，竟未經許可，先於民國105年 11月12日凌晨2時許，在高雄市楠梓區楠梓交流道附近，以 新臺幣（下同）3萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 昌哥」或「川阿」之成年男子取得具有殺傷力之改造手槍2 支及具有殺傷力之子彈5顆，而非法持有之。嗣吳佳碩因另 案遭通緝，於同年月21日晚上11時40分許為警查獲，並扣得 上開槍彈當中之改造手槍1支及子彈3顆（下合稱前案槍彈， 此部份違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，業據本院以106年 度訴字第251號判決確定在案，即非本案認定有罪範圍）， 其餘可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號 ：0000000000、含彈匣1個）、具有殺傷力之子彈2顆（下合 稱本案槍彈）因埋藏在土中而未被警方查獲，吳佳碩竟又於 前揭為警查獲之時點（105年11月21日晚上11時40分許）之 後起至後述為警查獲之時止，另起持有可發射子彈具有殺傷 力槍枝、子彈之犯意，非法持有本案槍彈。
二、吳佳碩前於104年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院 （下稱高雄地院）以104年度毒聲字第386號裁定送勒戒處所 施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於105年1 月15日期滿執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察 （下稱高雄地檢署）檢察官以104年度毒偵緝字第396號、10 5年度毒偵字第347號為不起訴處分確定。詎其猶不知戒除毒 癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於前開觀察 、勒戒執行完畢釋放後5年內，仍基於施用第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於106年12月14日下午5時50分許（起訴書 誤載為下午3時許），在其當時位於高雄市○○區○○○街 000號0樓之00住處，以將甲基安非他命放入玻璃球後，點火 燒烤吸食其煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。三、又基於持有第一級毒品海洛因之單一犯意，於105年底間某 日，在不詳處所，以1萬4,000元之代價向綽號「潘彼得」或 「潘樑基」之人，購得海洛因2包（含包裝袋各1只，驗後總 淨重共為2.23公克）而非法持有之。嗣吳佳碩因另案遭通緝 ，而經警於106年12月14日晚上8時50分許逮捕到案，並經其 同意後搜索上開住處，當場扣得改造手槍1枝（含彈匣1個） 、子彈2顆及不具殺傷力之子彈3顆（詳理由第六點所述）、 海洛因2小包（含包裝袋各1只，驗後總淨重共為2.23公克） 、甲基安非他命3小包（含包裝袋各1只，驗後總淨重共為 18.732公克）、藥鏟1支及玻璃球吸食器4支等，復經警徵得 其同意後，於106年12月15日凌晨0時50分許採集其尿液檢體 送驗後，其檢驗結果經檢出呈有第二級毒品甲基安非他命代 謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。四、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法 院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑 定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規 定，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項定有明文 。而檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具 體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；惟對於 司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因 應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司
法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該 鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或 囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟 法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年 9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。查卷附之內政 部警政署刑事警察局（下稱刑警局）107年2月9日刑鑑字第 1068030763號鑑定書（見偵一卷第53頁），係查獲之警察單 位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關為鑑定， 依前揭說明，有證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外之 人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此 等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告及辯 護人均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示 同意具有證據能力（見訴字卷第97、145頁），並於審判程 序業經依法調查，認作為證據應屬適當，自得採為認定事實 之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告坦承全部犯行（見訴字卷第177至181頁），核與證 人即搜索時在場人詹文心證述相符（見警一卷第11、12頁） ，並有高雄市政府警察局仁武分局大社分駐所自願受搜索同 意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品案件尿液採證 代碼對照表、107年1月24日高市警仁分偵字第10770258900 號函、扣押物品照片、扣押槍枝照片、勘察採證同意書、本 院106年度訴字第251號、106年度交訴字第47號判決書各1份 及如事實欄所載扣案物等在卷可稽（見警一卷第15至20、28 至36、39、40頁、偵一卷第67頁、偵二卷第39至45、57、61 頁、訴字卷第189至201頁），且本案槍彈送刑警局鑑定，結 果如附表編號1、2備註欄所示，有刑警局107年2月9日刑鑑 字第1068030763號鑑定書存卷可參（見偵一卷第53至56頁） ，確係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款、第2款所稱 之槍砲、彈藥無訛。又被告經警採集尿液送驗，該尿液檢體 就安非他命、甲基安非他命項目之檢驗結果均為陽性乙節， 有台灣檢驗科技股份有限公司107年1月19日KH/2018/000000 00號濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽（見偵二卷第63頁）。 再者，扣案之海洛因2包，經送法務部調查局鑑定結果，檢 出海洛因成份，驗後淨重分別為1.83公克、0.40公克，扣案
之甲基安非他命3包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢 出含有甲基安非他命成分，驗後淨重分別為16.736公克、0. 378公克、1.618公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年2月5日調科壹字第10723002480號鑑定書、高雄市立凱旋 醫院107年5月22日濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可憑（見偵 二卷第65、73頁），足認被告上開任意性自白與事實相符， 堪予採信。
二、事實之更正及補充
㈠被告於本院審理中陳稱：應該是105年我跟他拿，有兩支 ，一支沒有被查獲，因為本案這支我是藏在土裡面，另外 一把槍是105年11月21日被查獲，鑑定出來也是有殺傷力 ，該案已經執行，差不多是本案槍彈被查獲前一年，也是 橋頭地院判決的。另案所述叫「昌哥」，本案稱之「川阿 」，是同一人，他的本名應該是「昌哥」，但是也有人叫 他「川阿」等語（見訴字卷第179頁），且被告於105年11 月12日凌晨2時許，在高雄市楠梓區楠梓交流道附近某處 ，自真實姓名年籍不詳、綽號「昌哥」之成年男子處，收 受可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及 具有殺傷力之子彈3顆，於同年月21日晚上11時40分許為 警查獲等情，業據本院106年度訴字第251號、106年度交 訴字第47號判決有期徒刑3年4月，併科罰金3萬元，後被 告於107年10月8日撤回上訴而確定等情，有上開判決及臺 灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見訴字卷第189至 234頁），被告係同時取得前案槍彈及本案槍彈，應可認 定。然行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表 露，行為人有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此 終了；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢 束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意。否則被 告於105年11月21日為警查獲時，故意不交出非法持有之 全部槍彈，心存僥倖而藏有部份槍彈，縱使日後再次被查 獲藏放之本案槍彈，猶能抗辯與先前查獲者為同一案件， 得免於刑罰，形同鼓勵被告非法持有，不合事理。是被告 於105年11月21日晚上11時40分許遭查緝時，其非法持有 前案槍彈之行為已告終了，又自斯時之後起意持有本案槍 彈，係另行起意所為。此部份事實為起訴書所未敘及，爰 補充如事實一所示，至公訴意旨所認於105年間某日至105 年11月21日晚上11時40分許間持有本案槍彈之犯行，則詳 如不另為免訴諭知所示。
㈡起訴書雖認被告施用第二級毒品之時間為該日下午3時許 云云，然被告於本院審理中陳稱：應該是我被抓到的前三
鐘頭，差不多是下午5時50分許，偵查中我是聽錯的等語 （見訴字卷第177頁），爰依其供述更正如事實二所示。 ㈢另起訴書就扣案之海洛因2包、甲基安非他命3包之重量， 均載為純質淨重云云，然查上開凱旋醫院及法務部調查局 之鑑定書，並非就各該毒品均有檢驗純質淨重，應係驗後 淨重之誤載，亦一併更正。綜上，本件事證明確，被告上 開犯行，俱堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如於經法院 裁定觀察、勒戒後，於5年內再犯，依法應為追訴處罰， 同條例第23條第2項定有明文。查被告前於104年間因施用 毒品案件，經高雄地院以104年度毒聲字第386號裁定送勒 戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向， 於105年1月15日期滿執行完畢釋放出所，並由高雄地檢署 檢察官以104年度毒偵緝字第396號、105年度毒偵字第347 號為不起訴處分確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷可查，則被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放 後5年內，於上揭時間、地點，復為本案施用第二級毒品 甲基安非他命之犯行，則揆以前揭規定，自應由檢察官依 法予以追訴處罰。
㈡核被告事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12 條第4項之非法持有子彈罪。被告自105年11月21日晚上11 時40分許為警查獲前案槍彈之後持有本案槍彈，迄106年 12月14日晚上8時50分許再次遭查獲時止，其持有之繼續 ，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪。其以 一行為非法持有槍枝、子彈，而觸犯二罪名，屬想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪論處。事實二所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒 品後，進而施用，其持有毒品之低度行為為施用毒品之高 度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。事實三所為 ，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品 罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈢被告因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第2391號判 決判處有期徒刑2月確定，於106年1月20日縮刑期滿執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽，是 被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定
加重其刑。至其於警詢中雖有供出本案槍彈來源為「川阿 」及其所持有之第一級毒品來源為名為「潘彼得」或「潘 樑基」、約78年次，臉書綽號「吳人在」之人，有其警詢 筆錄1份可佐（見警二卷第5頁正反面），然其並未提供任 何足資特定「川阿」之年籍資料或聯絡方式，檢警自無可 能查獲該人。至其雖有敘及毒品來源之個人資料，然經本 院函詢高雄市政府仁武分局及臺灣橋頭地方檢察署，結果 並未查獲乙情，有高雄市政府仁武分局107年10月26日高 市警仁分偵字第10772908200號函、臺灣橋頭地方檢察署 107年11月2日107毒偵318字第1079042044號函存卷可憑（ 見訴字卷第131至133頁），而無槍砲彈藥刀械管制條例及 毒品危害防制條例之減刑適用，併此敘明。
㈣本院審酌被告無視於政府嚴格管制槍枝之政策，明知槍彈 具有殺傷力，竟仍無故持有之，且於查獲前案槍彈時，不 予主動交出仍另行起意持有之，對社會治安已造成潛在之 危險，實無足取。又其前經觀察、勒戒後，仍未能戒斷毒 癮，再為本件施用毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅，無法 擺脫毒品，應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以 被告犯後坦承全部犯行，其施用毒品犯行，所犯係自傷行 為，尚未害及他人，復考量其持有槍彈及第一級毒品行為 之數量、期間，及其有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品 危害防制條例之前科，有被告之臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參。再酌以依目前卷內事證，尚未見被告有何 以上開槍彈從事不法行為之情事，兼衡其犯後供出上游（ 但未查獲）之態度，及其自述高職肄業之智識程度、經濟 狀況普通及目前在監等一切情狀（見訴字卷第181頁）， 分別量處如主文所示之刑，並諭知徒刑（施用及持有毒品 部份）易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。施用及持有 毒品即得易科罰金部份，並定其應執行之刑及諭知易科罰 金之折算標準。至其所犯非法持有槍枝罪，為不得易科罰 金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，本院自不得 與前開得易科罰金之罪合併定其應執行刑，併此敘明。五、沒收
㈠扣案如附表編號1之槍枝，具有殺傷力，業如前述，屬槍 砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第 1項規定，宣告沒收；至扣案如附表編號2之子彈2顆，均 經送鑑試射，已裂解、喪失子彈之結構及功能，已非違禁 物，即毋庸宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案之如附表編號3、6所示毒品5包（各含包裝袋1個）， 分別經送法務部調查局、高雄市立凱旋醫院檢驗，分別檢
出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，業 如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定， 分別於各該主文項下宣告沒收銷燬之，而用以包裝上開之 包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必 要，應視同毒品，均一併沒收銷燬之，至於檢驗耗損部分 之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。 ㈢至扣案如附表編號4、5之藥鏟、吸食器，均為被告所有， 並均係供被告為本件施用第二級毒品甲基安非他命犯罪所 用之物，業經被告於警詢及本院審理中中供述甚詳（見訴 字卷第165頁、警二卷第6頁反面），已如前述，故均應依 刑法第38條第2項前段之規定，均宣告沒收之。 ㈣又前揭沒收之物，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之 。至扣案之磅秤與分裝袋，則與本案無關，故均不為沒收 之諭知，併此陳明。
六、不另為無罪及不另為免訴諭知
㈠公訴意旨認被告於事實一所示之時、地，除持有前開具殺 傷力之子彈2顆外，同時未經許可，非法持有具殺傷力之 子彈3顆，並認被告此部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 12條第4項之非法持有具殺傷力之子彈罪嫌等語。惟查： 被告同時持有之另3顆子彈，經內政部警政署刑事警察局 鑑驗結果，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷 力等情，有刑警局107年9月20日刑鑑字第1070092727號鑑 定書1紙在卷可參（見訴字卷第83頁）。是檢察官認上開 子彈3顆亦均具有殺傷力，容有誤會。此外，復查無其他 積極證據足資證明被告有此部分之犯行，不能證明被告此 部分犯罪，原應為無罪判決之諭知，惟此部分如成立犯罪 ，核與前開起訴論罪科刑之非法持有具殺傷力之槍枝部分 ，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決 之諭知。
㈡公訴意旨另認被告於105年間之某日至查獲前案槍彈時止 ，持有本案槍彈之犯行，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項之犯行云云，然被告係同時取得前 案槍彈及本案槍彈，已如前述。因所持有之客體種類相同 ，依前述說明，縱令持有之客體有數個，仍屬單純一罪， 亦即被告於同時購入前案槍彈及本案槍彈時起，迄查獲前 案槍彈時止，持有本案槍彈之行為，與持有前案槍彈之行 為，係單純一罪關係（查獲後則另行起意持有本案槍彈， 已如前述），且此段時間持有前案槍彈之犯行，業經本院 106年度訴字第251號、106年度交訴字第47號判決，且被 告於107年10月8日撤回上訴而確定，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表可參，而為既判力所及。依前開說明，就該段 時間被告持有本案槍彈之犯行，公訴意旨顯係就被告曾經 判決有罪確定之案件重行起訴，該部分犯行之起訴顯違背 前揭規定，本應依刑事訴訟法第302條第2款規定諭知免訴 ，惟因公訴人認被告此部分犯行若能成罪，與其等前開經 論罪科刑部分，具繼續犯之包括一罪關係，爰不另為免訴 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊景婷偵查起訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 陳薏伩
法 官 王奕華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
書記官 王智嫻
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1 項
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
附表
┌──┬────────────┬─────────────────────┐
│編號│扣案物品項 │備註 │
├──┼────────────┼─────────────────────┤
│1 │改造手槍1支（槍枝管制編 │認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換│
│ │號0000000000，含彈匣1個 │裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發│
│ │） │適用子彈使用，認具殺傷力。 │
├──┼────────────┼─────────────────────┤
│2 │子彈2顆 │認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9± │
│ │ │0.5mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具 │
│ │ │殺傷力。 │
├──┼────────────┼─────────────────────┤
│3 │甲基安非他命3包（各含包 │檢驗前淨重16.746公克，檢驗後淨重16.736公克│
│ │裝袋1只） │。檢驗前淨重0.405公克，檢驗後淨重0.378公克│
│ │ │。檢驗前淨重1.643公克，檢驗後淨重1.618公克│
│ │ │。 │
├──┼────────────┼─────────────────────┤
│4 │藥鏟1支 │ │
├──┼────────────┼─────────────────────┤
│5 │玻璃球吸食器4支 │ │
├──┼────────────┼─────────────────────┤
│6 │海洛因2包（各含包裝袋1只│送驗碎狀檢品1包經檢驗含第一級第6項毒品海洛│
│ │） │因成分，淨重1.89公克（驗餘淨重1.83公克，空│
│ │ │包裝重0.66公克），純度73.98%，純質淨重1.40│
│ │ │公克。送驗粉末檢品1包經檢驗含第一級第6項毒│
│ │ │品海洛因成分，淨重0.41公克（驗餘淨重0.40公│
│ │ │克，空包裝重0.67公克） │
└──┴────────────┴─────────────────────┘