臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第584號
原 告
即反訴被告 林楷臻
訴訟代理人 林殷佐律師
複代理人 林敬哲律師
被 告
即反訴原告 李萬春
訴訟代理人 陳麗玲律師
洪榮彬律師
王明偉律師
被 告 林瓊華
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國107 年11月13日辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應林瓊華給付原告新臺幣壹佰伍拾柒萬貳仟伍佰元，及自民國一○六年十一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟參佰參拾元由被告林瓊華負擔十分之九，餘由原告負擔。
確認反訴被告就反訴原告所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○地號土地全部及其上同段第八六八建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○路0 巷00○0 號），桃園市桃園地政事務所以民國一○五年桃資登字第三九四○二○號收件、於民國一○五年十二月八日登記設定，以反訴被告為權利人、反訴原告為債務人及義務人，擔保債權清償日期為民國一一○年十二月六日之新臺幣壹佰萬元普通抵押權所擔保之反訴原告對於反訴被告之債權不存在；及桃園市桃園地政事務所以民國一○六年桃資登字第○○二九九○號收件、於民國一○六年一月九日登記設定，以反訴被告為權利人、反訴原告為債務人及義務人，擔保債權清償日期為民國一一○年一月三日，新臺幣貳佰萬元普通抵押權所擔保之反訴原告對於反訴被告之債權不存在。
反訴被告應將前項所示普通抵押權之登記塗銷。反訴訴訟費用新臺幣參萬零柒佰元由反訴被告負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及 就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專 屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者， 不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條定有明文。本件
原告主張被告2 人共同向原告借款，依消費借貸契約之法律 關係，請求被告2 人返還借款；被告李萬春則否認原告之主 張，且提起反訴，請求確認原告所指債權為不存在，並行使 物上請求權，請求原告塗銷原告所指為擔保該等債權所設定 之抵押權登記，核其本、反訴之標的及防禦方法均相牽連， 且非專屬他法院管轄，此反訴之提起即為合法。二、原告雖主張：被告李萬春提起反訴的時點，有遲滯訴訟之情 形云云，然查：
（一）攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度， 於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟 ，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴 訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明 瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。民事訴訟法 第196 條定有明文。
（二）於本建情形，自原告於民國106 年11月8 日聲請核發支付 命令、至被告李萬春於107 年9 月7 日提起反訴，期間不 到一年，且反訴完全是以本訴的訴訟資料為基礎，毋庸調 查新證據，以一般訴訟進行的情形，尚難謂為遲滯，反訴 之合法性應不生影響。
三、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限：民事訴訟法第255 條 第1 項第2 款定有明文。本件原告聲請核發支付命令時聲明 ：被告應給付原告新臺幣（下同）187 萬元，及自本件支付 命令（即本院106 年度司促字第22777 號支付命令）送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。嗣追加 為如後開之聲明，核屬應受判決事項之聲明擴張，揆諸前開 規定，其追加合法，應予准許。
貳、本訴部分：
一、原告主張：
（一）被告2 人於105 年12月8 日向原告借款50萬元，並約定於 106 年6 月8 日清償，又於106 年1 月9 日向原告借款 120 萬元，並約定於106 年7 月9 日清償，被告2 人並提 供被告李萬春所有、坐落桃園市○○區○○段000 ○000 地號土地及同段868 建號房屋（門牌號碼：桃園市○○區 ○○路0 巷00○0 號，下稱系爭房地）設定抵押權。（二）然被告2 人逾期未返還借款，除應依約清償外，並應依約 另給付原告10% 之違約金即17萬元，合計應給付原告之金 額為187 萬元，爰依消費借貸契約之法律關係，請求被告 2 人給付該款項等語。
（三）並聲明：被告2 人應連帶給付原告187 萬元，及其中170
萬元自本院106 年度司促字第22777 號支付命令繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。三、被告則以：
（一）被告李萬春以：
1.被告李萬春根本不認識原告，也沒見過原告，也沒有向原 告借貸任何款項；甚且既不知悉、也不同意、更未授權被 告林瓊華向原告借貸任何款項或簽立借款合約書、本票、 設定抵押權等行為，實係被告林瓊華或／及林紜芳未得被 告李萬春同意，即偽簽合約書、本票並設定抵押權。 2.林紜芳及被告林瓊華所為，均屬無權代理，被告李萬春拒 絕承認，該等行為對被告李萬春應不生效力，原告請求被 告李萬春返還借款，為無理由等語，以資抗辯。 3.並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告林瓊華則以：
1.被告林瓊華有向原告借170 萬元，但與被告李萬春無關。 第一次借款時簽立的合約書上，被告2 人的署押都是被告 林瓊華簽的，印章則是被告林瓊華交給林紜芳，由林紜芳 蓋的；第二份借款時簽立的合約書上，被告林瓊華的簽名 係親簽，被告李萬春的指印是誰蓋的不記得了，印章也是 被告林瓊華交給林紜芳，由林紜芳蓋的等語，以資抗辯。 2.並聲明：原告之訴駁回。
四、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。稱消費 借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。 當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定 以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。借用人應於 約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未 定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以 上之相當期限，催告返還。當事人互相表示意思一致者，無 論其為明示或默示，契約即為成立。債權人基於債之關係， 得向債務人請求給付。民事訴訟法第277 條、民法第474 條 、第478 條、第153 條第1 項、第199 條第1 項定有明文。五、本件原告主張：被告2 人於105 年12月8 日向原告借款50萬 元，約定於106 年6 月8 日清償，又於106 年1 月9 日向原 告借款120 萬元，約定於106 年7 月9 日清償，然被告2 人 未依約還款等情，並提出本票、土地登記謄本、建物登記謄 本、被告2 人之身分證影本及合約書等件為證，然為被告2 人所否認，並以前詞抗辯，則本件爭點厥為：⑴向原告借款 之人，係被告2 人或只有被告林瓊華？⑵原告所得請求給付
之本金及違約金應如何計算？經查：
（一）關於消費借貸契關係之當事人：
1.本件原告主張：被告李萬春也是本件消費借貸契約的當事 人云云，無非是以兩次借款時所簽立的合約書及所交付的 本票上，有被告李萬春的簽名、蓋章或指印為依據。然被 告李萬春否認這些簽章指印的真正，則關於該等簽名、蓋 章或指印確為被告李萬春所為等事實，原告應負舉證責任 。
2.對此，證人林紜芳到庭結證稱：被告林瓊華在105 年底到 106 年初經伊介紹向原告借款，第一次借款的合約書，是 被告林瓊華代被告李萬春簽名的，印鑑章伊忘記誰蓋的， 身分證字號是被告林瓊華簽的；第二次借款的合約書，被 告林瓊華說被告李萬春上班沒辦法來，伊要求至少要拿回 去蓋被告李萬春的手印，因為伊沒有看到簽名；伊沒有看 過被告李萬春本人，被告林瓊華拿合約書回去給被告李萬 春簽，簽好就拿來給伊了，伊沒有看到手印是不是被告李 萬春親蓋的等語（見本院卷第63至65頁）。 3.按證人林紜芳所述，不能證明該等合約書上的簽名、蓋章 或指印是被告李萬春所為，原告也沒有提出其他證據加以 證明，本院也就無從作成有利於原告的事實認定。 4.依前引民法第153 條第1 項、第474 條規定，消費借貸是 一種契約，而且是要物契約，須經當事人合意（即意思表 示合致），且經貸與人交付借貸物予借用人，才能成立、 生效。本件原告與被告李萬春間，沒有消費借貸的合意， 也就沒有消費借貸契約的存在，前揭消費借貸之法律關係 ，應僅存在於原告與被告林瓊華之間。
5.被告李萬春另以被告林瓊華所為乃無權代理，而當庭表示 拒絕承認此無權代理之行為云云，然查：
⑴代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直 接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示 ，而向其代理人為之者，準用之。民法第103 條定有明 文。代理人為代理行為時，得同時表示代理人與本人之 名義，以及代理之意旨，學理上稱為顯名代理；基於私 法自治原則，並貫徹代理行為擴大本人社會交易活動範 圍之功能，隱名代理亦為法之所許。然隱名代理之成立 ，須代理人為法律行為時，雖未以本人名義或明示以本 人名義為之，惟實際上有代理本人之意思，且此項意思 為相對人所明知或可得而知者，始足當之（最高法院 103 年度台上字第781 號判決意旨參照）。 ⑵又傳達意思之機關（使者）與代為表示意思之代理人不
同，前者其所完成之意思表示，為本人之意思表示，其 效果意思由本人決定，後者代理行為之意思表示為代理 人之意思表示，其效果意思由代理人決定，表見代理人 之意思表示亦然（最高法院62年台上字第2413號判例要 旨參照）。不過，關於使者之授權、未經授權者代行意 思表示之法律效果等事項，民法上並無明文，仍應類推 適用代理之相關規定。
⑶於本件之情形，被告林瓊華兩次借款簽立的合約書，都 沒有表明代理被告李萬春的意旨，即非顯名代理；而按 證人林紜芳之證述，該等合約書簽立時，原告不在現場 ，也無從自簽訂合約書當時之情形，得知被告林瓊華有 代理被告李萬春之意旨，或係出於代行意思表示而表示 被告李萬春的姓名，並無構成隱名代理或代行之餘地， 從而也沒有構成無權代理，或因屬無權代行而類推適用 無權代理相關規定之可能。
⑷據此，被告李萬春表示拒絕承認被告林瓊華之無權代理 行為云云，容有誤會；原告亦無從主張被告李萬春應負 表見代理人之責任。
（二）關於原告所得請求給付之金額：
1.本金部分：
⑴如前所述，消費借貸契約為要物契約，須經當事人合意 ，且經貸與人交付借貸物予借用人，才能成立。如所交 付的借貸物，少於約定的數額，則消費借貸契約僅在交 付借貸物的範圍內成立生效，貸與人也只能在交付借貸 物的範圍內，對借用人行使權利。
⑵本件原告借款予被告林瓊華，因此先後簽立的兩份合約 書上，分別記載借款金額為50萬元、120 萬元（見支付 命令卷第13至16頁）。然按卷附玉山商業銀行股份有限 公司匯款申請書所示，原告於兩次借款的實際匯款金額 ，分別是41萬7,500 元、104 萬5,000 元（見本院卷第 34、34頁）。
⑶按證人林紜芳當庭證述，這些金額，乃經被告林瓊華同 意，而預扣3 個月、月息2 分半的利息，以及服務費、 設定代書費，及被告林瓊華前向證人林紜芳借用的款項 後，所餘的借款金額等語（見本院卷第62、63、66、67 、69頁）。原告主張轉帳予被告之前揭金額，係借款金 額扣除3 個月的利息及給林紜芳的費用等語，亦為被告 林瓊華所不爭執，堪可採認。
⑷惟預扣利息，即民法第206 條所稱「折扣」，屬該條規 定禁止之「巧取利益」，依民法第71條規定，因違反禁
止規定而無效，其預扣之利息應不列入實際交付的借款 金額。
⑸是以，被告林瓊華第一次向原告借款，雖約定借款金額 為50萬元，其預扣利息3 萬7,500 元應自借款金額扣除 ，該次借款本金應為46萬2,500 元；被告林瓊華第二次 向原告借款，雖約定借款金額為120 萬元，其預扣利息 9 萬元應自借款金額扣除，該次借款本金應為101 萬元 。兩次借款本金合計為157 萬2,500 元，原告關於本金 之請求，於該金額之範圍內為有理由，應予准許；逾此 金額之請求為無理由，應予駁回。
2.違約金部分：
⑴當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 民法第250 條第1 項定有明文。
⑵本件原告與被告林瓊華簽訂的兩份合約書，均約定如「 未於約定時間內清償，並無法聯繫時」原告得行使抵押 權，且「除該付之利息應累計計算以外，債務人並應給 付百分之10之違約金」（見支付命令卷第4 、6 頁）。 ⑶被告林瓊華固然沒有依約還款，但也沒有「無法聯繫」 ，而不符合前揭合約書的約定，原告不得請求給付違約 金，此部分主張為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告林瓊華 給付157 萬2,500 元，及自本院106 年度司促字第22777 號 支付命令送達翌日即106 年11月28日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此金額 及對被告李萬春之請求，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不 生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴 訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗 訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或 命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴 訟法第87條第1 項、第78條、第79條分別定有明文。本件訴 訟費用即第一審裁判費1 萬7,330 元應依比例由兩造分別負 擔，爰裁判如主文第3 項。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
參、反訴部分
一、反訴原告除援用本訴之抗辯外，另主張：
（一）林瓊華與林芸芳未經同意即擅以反訴原告名義簽立借款合 約書、本票、設定抵押權之行為，屬無權代理，反訴原告
均予以否認，對於反訴原告均不生效力．為此請求判決確 認該等抵押權所擔保之債權均不存在，並行使物上請求權 ，請求反訴被告將該等抵押權之登記塗銷等語。（二）並反訴聲明：如主文第4 、5 項。
二、反訴被告之答辯，除引用本訴之主張外，並補充：（一）印鑑證明就算是委託去申請．也要之前反訴原告本人有去 申請過印鑑證明，然後林瓊華去代理申請時，要拿著相同 的印鑑章去，而林瓊華不可能隨便拿到一顆印章就剛好等 同於反訴原告的印鑑章，林瓊華之代理行為應屬有權代理 等語，以資抗辯。
（二）並答辯聲明：反訴駁回。
三、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。四、得心證之理由：
（一）如本訴部分所述，本件反訴被告原告與反訴原告之間，沒 有消費借貸的合意，也就沒有消費借貸契約的存在；再者 ，也沒有證據足認兩造間就反訴原告所有坐落桃園市○○ 區○○段000 ○000 地號土地及同段868 建號房屋有設定 抵押權之合意，且在兩造間並無消費借貸關係的情形下， 反訴被告顯然不可能為擔保「債務人對抵押權人於中華民 國105 年12月6 日所定立之債權債務契約發生之債務」（ 卷附土地登記謄本如是登載，見支付命令卷第5 至9 頁） ，而簽發本票並設定該等抵押權。
（二）據此，反訴原告訴請確認該等抵押權所擔保之債權不存在 ，並行使物上請求權，請求被告塗銷該等抵押權設定登記 ，為有理由，應予准許。
（三）反訴被告雖否認反訴原告之主張，並以前詞抗辯，然如本 訴部分所述，本訴被告林瓊華以反訴原告的名義簽名蓋章 ，並非代理或代行，反訴原告不負代理關係之本人的責任 。此部分抗辯於法無據，並無可採。
五、綜上所述，反訴原告訴請確認確認反訴被告就反訴原告所有 系爭房地，以桃園市桃園地政事務所105 年桃資登字第 000000號收件、於105 年12月8 日登記設定，以反訴被告為 權利人、反訴原告為債務人及義務人，擔保債權清償日期為 民國110 年12月6 日之100 萬元抵押權所擔保之債權不存在 ；及桃園市桃園地政事務所以106 年桃資登字第002990號收 件、於106 年1 月9 日登記設定，以反訴被告為權利人、反 訴原告為債務人及義務人，擔保債權清償日期為110 年1 月 3 日，200 萬元抵押權所擔保之債權不存在，並依物上請求
權之法律關係，請求反訴被告將前項抵押權設定登記塗銷， 為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不 生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴 訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1 項、 第78條定有明文。本件反訴訴訟費用即第一審裁判費3萬700 元，應由反訴被告負擔，爰判決如主文第6 項。八、據上論結，本件反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 16 日
民事第四庭 法 官 孫健智
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 11 月 19 日
書記官 陳子彤