臺灣高雄地方法院刑事判決 八十九年度易字第一О二六號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
右列被告因重利等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一八三七八號），本
院判決如左：
主 文
丙○○販賣未貼專賣憑證之菸類，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。未貼專賣憑證七星牌洋菸壹仟零貳拾包（內含香煙總計貳萬零肆佰支）均沒收。被訴重利部分無罪。
事 實
一、丙○○意圖販賣營利，明知某不詳真實姓名、年籍，綽號「平頭」之成年男子所 兜售者係未貼專賣憑證之洋菸，竟於民國八十六年七月後之某不詳時間及地點， 以每包新臺幣（下同）三十元價格，向該不詳姓名之人，販入未貼專賣憑證之七 星牌洋菸一千零二十包，並置於其所經營位於高雄市前鎮區○○○街五十九號之 雜貨店內，預計加價販賣予不特定之人圖利。嗣於八十八年七月二十二日下午八 時十五分許，尚未賣出之際，為警持台灣高雄地方法院檢察署（以下簡稱高雄地 檢署）檢察官核發之搜索票，在上址地下室內當場查獲，並扣得前揭未貼專賣憑 證之洋菸合計一千零二十包（內含香煙總計二萬零四百支，完稅價格總計為一萬 八千九百五十元）。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局報請高雄地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、被告有罪部分：
一、訊據被告丙○○固不諱言曾向某不詳姓名，綽號「平頭」之成年男子購入未稅洋 菸，並於右開時、地，為警查獲上揭未稅洋菸一批等事實，惟矢口否認有何違反 台灣省內菸酒專賣暫行條例之犯行，並辯稱：上開未稅洋菸一批，係伊於八十五 年間涉犯懲治走私條例案件（本院八十五年度訴字第一六四一號）時，向某不詳 真實姓名之人購買所得，因該批洋菸當時並未查扣，遂預備將之退還原貨主，但 原貨主因長期不在台灣，所以才堆積在地下室，且部分係要供家人自行吸用云云 。經查：
（一）本件扣案未稅洋菸一千零二十包（內含香煙總計二萬零四百支，完稅價格總計 為一萬八千九百五十元），係於八十八年七月二十二日下午八時十五分許，為 警持高雄地檢署檢察官核發之搜索票，在上址地下室內當場查獲之事實，業據 證人即現場執勤警員丁○○於本院審理時結證證述在卷，並有搜索票、搜索扣 押證明筆錄、查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表各一份在卷 可稽，顯見上開扣案物確屬未稅菸類無訛。
（二）而扣案之洋菸經本院依職權送驗鑑定結果，製造日期分係八十六年七月間、八 十七年十二月間、八十八年二月、四月間（由該洋菸廠牌製造商傑太日煙國際 股份有限公司鑑驗，詳細製造日期參見附表），且為原製造廠所製真品，部分 並有霉變現象，有台灣省菸酒公賣局八十九年五月十八日八九公業字第一一五 七七號函附卷可憑，對照被告前犯懲治走私條例案件，其係於八十五年四月二
十七日購入ＤＡＶＩＤＯＦＦ牌未稅洋菸一萬二千八百包，同年月三十日，購 入同品牌未稅洋菸五萬九千包，嗣於同年五月二日上午十二時許，在高雄市○ ○區○地街十號，為警查獲（見卷附本院八十五年度訴字第一六四一號刑事判 決）等節以觀，本件扣案之未稅洋煙製造日期既均在前案認定之購買事實及查 獲日期之後，豈有可能係前案（即八十五年四月間）購買後遺留之物，且被告 既供承係為退還原貨主而堆置於上址地下室內，自八十五年四月起算，迄至前 開再度為警查獲時止，已達三年之久，何以均未見退還之舉？被告上開所辯， 不僅乖離常情至鉅，且不符事理法則，顯係事後臨訟杜撰之詞，無足採憑。（三）又前揭扣案之未稅洋菸，苟係為圖自行吸用，以其數量之鉅（總計達一千零二 十包），欲在堪於使用期限內自行吸用完畢，恆無可能，從而被告購入上開未 稅洋菸，係為日後供以販賣營利堪可證明。至菸類物品，受限本身製成原料， 歷經相當期間，常有受潮或霉變可能，是以常有一定之使用期限及保存方式， 而前揭扣案之未稅洋菸，經鑑驗結果固有霉變現象，此與被告堆存地點及物品 原料有關，然本件被告前開犯罪事實之成立，業如前述說明，是此部分事實， 仍無足為被告有利事實之認定，併此敘明。本件被告罪證明確，犯行洵堪認定 ，應依法論科。
二、按所謂「販賣」不以販入之後，復行賣出為要件，祗須以營利為目的，購入或賣 出有一於此，其犯罪即屬成立，不以果以得利為必要，最高法院二十五年非字第 一二三號、六十七年台上字二五ＯＯ號、六十八年台上字第六Ｏ六號判例可資參 照，是被告既係基於營利之意圖販入前揭未貼專賣憑證洋菸，縱其事後尚未賣出 即被查獲，仍應成立販賣未貼專賣憑證菸類罪。是核被告所為，係違反臺灣省內 菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪。爰審酌被告 甫因銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪，經本院判處徒刑一年，緩 刑五年在案，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，竟不思警惕，無視刑章，再 行販入未貼專賣憑證洋菸預計加價賣出圖利，犯後猶飾詞矯卸，毫無悔意，量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又扣案之未貼專賣憑 證七星牌洋菸一千零二十包，應依台灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款之 規定併予宣告沒收，而沒收前揭扣案洋菸時，已包含洋菸之包裝紙在內，故就本 件洋菸之包裝紙自毋庸重複宣告沒收，附此敘明。貳、被告無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於重利之概括犯意，乘葉乙○○急需用錢之際，於八十七 年六月三十日、同年七月九日及同年七月十六日，分別貸與葉乙○○十萬元、十 七萬元及二十萬元，利息分別約定為每十二天一萬二千元、十二天一萬三千六百 元及二十四天三萬二千元（年利率約二百四十分至三百六十分不等），並於借款 同時預扣前十二天或二十四天利息，而取得與原本顯不相當之利息，因認被告涉 犯刑法第三百四十四條之重利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。 另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積
極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最 高法院三十年上字第八一六號判例、最高法院二十九年上字第三一０五號判例參 照）。
三、訊據被告丙○○固不諱言曾借款予告訴人葉乙○○，並於八十七年間，曾親筆書 立如警卷所載之利息計算書三紙等事實，惟堅決否認有何重利之犯行，並辯稱： 伊與告訴人係屬舊識，彼此財務來往頻繁，因過去曾有票據信用不佳情事，所以 乃與告訴人共用告訴人之女葉佩菁之支票，期間告訴人屢因缺錢央請伊代向他人 調借週轉，於八十七年五、六月間即達五百多萬元，且為顧及雙方友情，均以三 分利息算計，然因告訴人本金及利息均分文未付，造成伊須為其擔負債務及利息 支出，為求解決，乃由告訴人簽發一定金額之支票（即公訴人所指之十萬元、十 七萬元及二十萬元），由伊對外調現後，將部分款項充為前開借款積欠之利息， 部分則充為葉乙○○應繳之死會會款，而卷附之利息計算書三紙，即係與告訴人 共同算計對外調借現款及如何分配償還利息內容，並無重利行為等語。而本件公 訴人認被告涉犯上開重利罪嫌，無非係以告訴人葉乙○○之指訴及卷附之利息計 算書三紙為其論罪之主要依據。經查：
（一）本院依職權勘驗卷附之利息計算書三紙（附於警卷），第一紙上載有「高 ７ 月９日－１７萬 利息 十二日Ｘ＝１３６００－」、「３分 ７月１６日－ １７萬 利息１９日Ｘ＝３２３０－」、「３分 ７月２３日－１７萬 利息 ２６日Ｘ＝４４２０」，第二紙上載有「２２萬 １０梅 １２香（６月３ ０日）高利（８０００）１２Ｘ１０００＝１２０００」；第三紙上載有「７ 月１６日 ２０００００Ｘ２４日 高 ＝３２０００－」等內容，訊之被告 就上開記載內容說明時，被告則辯稱：「七月九日證人（指告訴人葉乙○○） 確有向我借拾柒萬，利息金額是以拾柒萬拿五次的總額算來的，是幾次加在一 起的。第一個高字打圈號是表示我向一位高先生借的，不是高利的意思。七月 九日拾柒萬的意思表示七月九日我有拿拾柒萬給證人，後面利息部分十二日是 指我每次向高先生借錢，每次以十二日為準，利息是十萬元一個月四千元的利 息，也就是說一萬元一個月四百元的利息；高先生是我親戚。以此算法，拾柒 萬的利息，一個月就是六千八百元，十二天就是二千七百二十元，因為證人一 共向我借了五次，而彙算表上的十二日就是漏了五個單元數，實際上五次或六 次我也不記得了。」「（問：六月三十日【彙算表第二張】高利八千，十二乘 上一千等於一萬二千元，代表何意？）答：上面的八千元表示我與證人二人的 利息，那張支票是我們二人共同用的，香就是我，梅就是證人我們向高先生借 二十二萬，利息就是八千元；算法是十萬元四千的利息，而二十二萬我們二人 一人一半；這張彙算表只是一張草稿紙。高利是指高先生的利息，高先生是我 表姊夫。」「（問：彙算表上的十二乘上一千等於一萬二千元，代表何意？） 答：這是代表一個月利息四千元，再加上八千元的會款，總共就是一萬二千元 」（見本院八十九年五月十日訊問筆錄），然質諸證人甲○○於本院審理時則 陳稱：「（問：是否曾借錢給被告）答：有，在八十四年間陸續借過被告二、 三次，大約在八十四年中、年底，數目我忘記了。我借被告錢，向他收一個月 一分多的利息，他是說他要做生意急用，他並沒有說是另外有人要向我借。」
、「（問：八十七年間有無借錢給被告？）答：沒有」、「（問：提示卷附利 息計算書資料，被告說那是他付你的利息錢，有何意見？）答：我不記得，利 息有時候沒有拿；因我借錢給他純是因為親戚關係，所以即使有拿利息也沒有 計算公式」等語，相互對照以觀，證人甲○○不僅未於八十七年間借款予被告 ，且所借利息計算方式、收取次數及計算公式等重要借款、還款事項陳述均屬 不符，甚而計算過程（如１２日Ｘ＝１３６００－）亦與常情不符，顯見上開 計算書之記載並非單純自證人甲○○處借款後計算償還利息方式，被告就此所 辯，悖離常情甚鉅，無可採信。然縱認上開記載係屬重利利息之計算方式，實 施重利者是否即為被告，仍應審視其他積極證據以佐其實。（二）訊之告訴人葉乙○○雖於本院審理時指稱：被告每借其十萬元、十七萬元及二 十萬元，利息則分別約定為每十二天一萬二千元、十五天一萬三千六百元及二 十四天三萬二千元不等，借款同時預扣前十二天或二十四天利息，並須提供等 值支票供為擔保，而上開借款，屆期均未曾償還過，所以每於期限屆至時，又 再以同值支票，預扣利息後，再度向被告借款，亦即十萬元部分，已累借五次 （計借款五十萬元，預扣利息六萬元）；十七萬元部分，已累借四次（計借款 六十八萬元，預扣利息五萬四千元）；二十萬元部分，已累借六次（計借款一 百二十萬元，預扣十九萬二千元利息），均以支票供保並有兌現云云。依其所 陳，告訴人借款至今，已累借金額達二百零七萬四千元（本金二百三十八萬扣 除利息三十萬六千元），每次延長借款，復係由告訴人提供遠期支票以供擔保 ，換言之，設若被告係屬貸放重利之人，在告訴人借款尚未清償完畢，復行借 款之際，貸放重利者所得之擔保，僅係繫諸於告訴人提供之遠期支票，在無法 確知能否完全獲償前，貸款者是否會如告訴人上開所陳，無視風險而仍續行借 款？是以告訴人前開指訴非無可慮之處。
（三）又參諸告訴人於本院審理時亦自承：其確曾將其女兒葉佩菁之支票借給被告使 用，票期到時，再向被告拿錢或是由其自己籌錢匯入銀行戶頭，讓這張支票得 以兌現等語（見本院八十九年五月十日訊問筆錄）以觀，苟告訴人所陳係屬真 實，則告訴人之女兒葉佩菁為戶頭之支票，不僅提供為告訴人向被告借款擔保 之用，甚而被告如有私下向告訴人借款時，告訴人亦以該帳戶之支票借予被告 ，且被告及告訴人均曾匯款進入該支票戶頭內，質言之，即便告訴人之女兒葉 佩菁帳戶內之支票有經由被告提領，或曾經由被告背書後再轉讓他手等節，惟 究係源自於告訴人借款予被告或係向被告借款所為擔保，均無從查考，合予敘 明。
（四）再徵諸告訴人另自承：每次均係由其先向被告主動借款，而被告都是陳稱款額 係從代書那裡以二分半或三分之利息借得，後來只要其為應付支票欠款，就會 向被告借錢，利息有三分或三十分不等，視時間是否急迫，以決定要否以高利 貸方式借款，但借款票期屆至時，若沒錢償付予被告，被告就會替我籌錢，但 我須付利息等語，足見被告於告訴人借款之初，確曾表明款額係向他人調借， 對照前開陳述及說明（二）（三）以觀，姑不論告訴人上開陳述真偽，縱認告 訴人確曾遭受重利剝削，惟究係被告實施重利亦或被告受告訴人之託而向貸放 重利者借款，依前揭證據及告訴人指訴均無足認定。此外，本院復查無其他積
極證據足資證明被告有公訴人所指之重利犯行，犯罪既不能證明，應依法自應 為被告無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款，刑法第十一條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官陳建和到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二 日
臺灣高雄地方法院刑事庭
法 官 邱基峻
附表：
┌─────────────────┬─────────────────┐
│菸 盒 外 包 裝 英 文 代 號│製 造 日 期（西元日期） │
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│ＹＢＴＺ │一九九九年二月 │
├─────────────────┼─────────────────┤
│ＹＤＷＴ │一九九九年四月 │
├─────────────────┼─────────────────┤
│ＹＤＷＳ │一九九九年四月 │
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│ＹＢＰＮ │一九九九年二月 │
├─────────────────┼─────────────────┤
│ＸＬＫＥ │一九九八年十二月 │
├─────────────────┼─────────────────┤
│ＷＧＭＫ │一九九七年七月 │
└─────────────────┴─────────────────┘
右為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 王美玲 如
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日
附錄本判決論罪之法條：
台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款
有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑拘役或科或併科五千元以下罰金。 一、違反第六條之規定，以手工製造菸類酒類或變造專賣機關製造之菸類酒類者。 二、違反第七條之規定，種植菸草製造酒類之白、紅 、酒母或專供製造菸酒所用 之機械、捲菸紙、印製菸酒之商標包裝紙，或其他憑證者。 三、違反第八條之規定者。
四、違反第九條之規定，設置菸草試驗場，菸葉乾燥室或其他專供菸草產製之一切 設備者。
五、違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。